臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴更一字第5號
原 告 王樹幗
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理人 蘇建宇律師
被 告 王格琦
王格瑜
王樹眉
上二人共同
訴訟代理人 廖克明律師
複 代理人 李怡馨律師
被 告 王格璿
曾盈珮
訴訟代理人 陳素雯律師
複 代理人 蘇信誠律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，原告對於民國10
5年4月27日本院105年度訴字第52號裁定其中部分提起抗告，經
臺灣高等法院105年度抗字第1003號裁定除確定部分外廢棄發回
，本院於民國106年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避 ，不得執行職務；法官有前條所定之情形而不自行迴避者， 當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7 款、第33條 第1 項第1 款分別定有明文。前開第32條第7 款所定，法官 曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審 級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二 審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即 有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存 在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年臺再字 第5 號民事判例意旨參照）；所謂曾參與前審之裁判，係指 同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。下級審 判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於 更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（司法院大 法官會議釋字第178 號解釋、最高法院95年度臺抗字第611 號民事裁判意旨參照）。此觀民事訴訟法第32條第7 款於民 國92年9 月1 日修正時刪除該款關於「法官曾參與訴訟事件 更審前之裁判」為法官應自行迴避之事由亦明。復按法官被
聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其 聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定 ，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37 條第1 項定有明文。查原告前向本院起訴請求塗銷所有權移 轉登記，經本院以105 年度訴字第52號受理，並裁定駁回原 告之訴，原告就其中一部提起抗告，經臺灣高等法院以105 年度抗字第1003號事件廢棄原裁定發回，發回後仍分由同一 法官審理本件更審事件，然依前開說明，仍由同一法官審理 不得謂為曾「參與前審判決之法官」，並無民事訴訟法第32 條第7 款所定應自行迴避之事由存在。原告係於本件106 年 7 月6 日宣示言詞辯論終結、訂於106 年7 月28日宣判後， 方於106 年7 月20日具狀聲請法官迴避，本件既無法官應自 行迴避之事由存在，則原告延滯訴訟之意圖甚明。是原告聲 請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟，依同法第37條第1 項但書 規定，本件訴訟程序自無庸停止，合先敘明。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴主張被告王 格琦、王格瑜、王樹眉將如附表所示之不動產（下稱系爭不 動產）出賣及移轉所有權登記予被告曾盈珮，違反土地法第 34條之1第1項及第3項規定，致原告就系爭不動產所有權之 存否並不明確。是原告在私法上之地位有受侵害之危險，並 得以本件確認判決予以除去，則原告提起本件確認法律關係 之訴有確認利益，合先敘明。
三、本件被告王格琦、王格璿經合法通知，均未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其就王格琦、王格璿部分一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭不動產原為訴外人王吉齋所有，王吉齋 於民國97年2 月13日死亡，由訴外人王周永春及原告、王格 琦、王格瑜、王樹眉、被告王格璿等6 人繼承，後王周永春 於101 年3 月12日死亡，系爭不動產屬王周永春所有部分再 由原告與王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿等5 人繼承。因 王周永春過世後，各繼承人就遺產分配無法達成協議，原告 為消滅遺產之公同共有關係，故於102 年1 月17日提起分割 遺產訴訟，並持已起訴證明書於同年1 月25日就系爭不動產 向地政機關為訴訟註記。詎原告竟於102 年1 月底接獲王格
琦、王格瑜、王樹眉之來函，表示系爭不動產已於101 年11 月8 日出售予第三人，並催告原告行使優先承買權，嗣於原 告未及行使優先承買權之際，王格琦、王格瑜、王樹眉再於 102 年2 月25日向大安地政事務所表示他公同共有人即原告 、王格璿不優先購買並加以切結，致大安地政事務所於102 年3 月18日以買賣為登記原因，移轉系爭不動產予曾盈珮。 被告間所簽訂之不動產買賣契約書、土地所有權買賣移轉契 約書皆列原告為出賣人，然原告並未同意出賣系爭不動產， 王格琦、王格瑜、王樹眉以原告名義為上開法律行為，屬無 權代理，對原告不生效力。系爭不動產為原告與王格琦、王 格瑜、王樹眉、王格璿間所繼承而公同共有，在遺產分割前 ，並無應有部分可言，各繼承人不得按其應繼分之比例行使 權利。況分割遺產亦非全按繼承人之應繼分分割，尚有民法 第1172、1173條規定扣除之項目，故各公同共有人對於被繼 承人債權債務尚未釐清前，自不得適用土地法第34條之1 規 定，逕以推定各公同共有人之應有部分均等來消滅公同共有 關係。甚者，繼承人欲終止公同共有關係，惟有以分割遺產 之方式為之，在未為分割遺產前，自不容藉由土地法34條之 1第1項規定為分割行為。申言之，被告間所有權移轉登記行 為違反土地法第34條之1第1項規定，於法不生效力，且原告 業已就系爭不動產為訴訟註記，曾盈珮無從主張善意，原告 訴請確認被告間所有權移轉登記行為無效應為可採。退步言 ，縱認本件得依土地法第34條之1第1項規定處分系爭不動產 ，然各繼承人間公同共有關係並未終止，王格琦、王格瑜、 王樹眉不當扣除與原告無關之履約保證費用、仲介服務費， 難謂已依土地法第34條之1 第3 項規定加以提存，所據以辦 理所有權移轉登記違反上開規定而無效。為此，爰依土地法 第34條之1 第1 項、第3 項規定，起訴請求確認買賣行為及 移轉登記行為無效等語，並聲明：確認被告間就如附表所示 之不動產於101 年11月8 日所為之買賣行為及102 年3 月18 日所為移轉所有權登記之物權行為無效。
二、被告王格瑜、王樹眉則以：本件法律關係於本院102 年度家 訴字第64號分割遺產事件（下稱另案）已經充分攻防且為重 要爭點，又原告同意援引另案作為本件訴訟之證據資料，本 件判決自不宜與另案為相反之認定。原告主張系爭不動產未 為遺產分割前為全體繼承人公同共有，各繼承人不得按應有 部分之比例行使權利，與法律規定有悖。復系爭不動產因繼 承而由王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿及原告公同共有， 應繼分依法各為1/5 ，則王格琦、王格瑜、王樹眉自得依土 地法第34條之1 規定，合法移轉系爭不動產予曾盈佩。又王
格璿於101 年7 月20日曾委託房屋仲介出賣系爭不動產，顯 見王格璿亦同意處分系爭不動產，且其事後受領應分得之系 爭不動產出賣款新臺幣（下同）4,062,175 元，更足認王格 璿亦同意出賣系爭不動產。原告雖謂王格琦、王格瑜及王樹 眉所為本院102 年存字第70號清償提存事件，未依債之本旨 、不生提存效力，卻於102 年9 月17日領取提存款項4,062, 175 元，可見原告於事後默示承認系爭不動產之出賣行為， 自應認系爭不動產依民法第828 條第3 項規定，係經全體共 有人同意處分甚明等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
三、被告曾盈珮則以：另案判決認定公同共有雖無應有部分，但 公同共有不動產之讓與，得依土地法第34條之1 第5 項準用 第1 項之規定，而系爭不動產因繼承而由全體繼承人公同共 有，王格琦、王格瑜及王樹眉依土地法第34條之1 第1 項規 定處分系爭不動產，移轉系爭不動產所有權予曾盈珮，於法 有據，原告提起本件訴訟請求確認系爭不動產之買賣行為及 所有權移轉行為均為無效，顯無理由等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
四、被告王格琦、王格璿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
五、查，系爭不動產原為王吉齋所有，王吉齋於97年2 月13日死 亡，由王周永春及王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿及原告 等6 人繼承，後王周永春於101 年3 月12日死亡，系爭不動 產屬王周永春所有部分再由原告與王格琦、王格瑜、王樹眉 、王格璿等5 人繼承。王格琦、王格瑜及王樹眉依土地法第 34條之l 規定，以共有人過半數及其潛在應有部分合計過半 數之同意處分系爭不動產予被告曾盈珮，並移轉所有權予被 告曾盈珮。王格琦、王格瑜、王樹眉於102 年1 月8 日將原 告因系爭不動產出賣所應分得之價金4,062,175 元予以辦理 清償提存，經本院102 年度存字第70號准予提存，且原告已 於102 年9 月17日向本院提存所領取前述提存金。王格璿於 102 年1 月8 日向王格琦等共有人領取系爭不動產出售之應 分得出賣款4,062,175 元等情，為兩造所不爭執，並有土地 登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、本院102 年度存字 第70號提存書、受領證明、本院102 年度取字第2155號領取 提存物聲請書、發還（清償）提存金領款收據、存證信函、 臺北市大安地政事務所102 年7 月31日北市大地資字第1023 1167100 號函及附件在卷可稽（見本院104 年度司北調字第 1312號卷第7 至14頁、第36至38頁、第41頁、第58頁、本院 105 年度訴字第52號卷第40至53頁），堪信此部分之事實為
真實。
六、得心證之理由：
本件原告請求確認被告間就系爭不動產之買賣行為及所有權 移轉登記行為無效乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。是 本件之爭點厥為：王格琦、王格瑜、王樹眉得否依土地法第 34條之1 規定，將系爭不動產出賣予曾盈珮。現就爭點析述 如下：
㈠、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農 育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3 者，其人 數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時 ，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公 告之。第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負 連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已 為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代 他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得 以同一價格共同或單獨優先承購。前4 項規定，於公同共有 準用之。依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能 自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市） 地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向 司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之， 土地法第34條之1 定有明文。又本法條第1 項所稱共有人過 半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計 均超過半數；應有部分合計逾2/3 ，指應有部分逾2/3 者， 共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登 記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者， 以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。前項共有人數及應 有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其 潛在應有部分合計均過半數。但潛在應有部分合計逾2/3 者 ，其共有人數不予計算。各共有人之潛在應有部分，依其成 立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者 ，其比率視為不明，推定為均等，土地法第34條之1 執行要 點第6 點亦有規定。是其立法意旨在於兼顧共有人權益之範 圍內，排除民法第819 條第2 項、第828 條第3 項（修正前 為第827 條第2 項）規定之適用（最高法院68年台上字第28 57號民事裁判意旨參照），以便利不動產所有權之交易，解 決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利 益。又公同共有不動產之讓與，準用土地法上揭第1 項規定 ，亦可便利不動產所有權之交易，或進而減少共有人之人數 或消滅共有關係，促進共有物之有效利用，實現土地法首揭
規定之立法意旨。是以，公同共有雖無應有部分，但公同共 有不動產之讓與，自得依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項之規定。揆諸前開說明，系爭不動產既因繼承而由全體繼 承人公同共有，王格琦、王格瑜及王樹眉依前揭規定處分系 爭不動產，移轉系爭不動產所有權予曾盈珮，於法有據。㈡、原告雖主張本件應無土地法第34條之1 適用，應依民法第82 8 條第3 項之規定，經全體繼承人同意始得為之云云。然此 除悖於上開㈠之規定及說明，且遺產分割事件屢因繼承人間 纏訟多年，致遺產中不動產閒置荒廢，使用效能低落，有礙 公共利益，如繼承人間得按上開規定處分不動產予第三人， 可減少共有人人數或消滅共有關係，切合土地法第34條之1 立法目的，本件系爭不動產經此方式移轉予被告曾盈珮，消 滅共有關係，亦使系爭不動產不再因繼承人間爭訟而阻礙利 用，當為前揭規定規範範圍，原告上述主張，即無可取。又 原告主張系爭不動產於遺產分割前係屬全體繼承人公同共有 ，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行 使權利，亦不得推定為均等云云，忽視土地法第34條之1 執 行要點第6 點已明定計算比例之方式，以及土地法第34條之 1 第5 項準用第1 項之規定，亦無可信。
㈢、原告復主張王格琦、王格瑜、王樹眉以系爭不動產為標的之 買賣行為及所有權移轉登記行為為無權代理，原告既不同意 被告前開行為，自不生任何效力云云。惟按，依土地法第34 條之1 所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部 分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分， 乃源於法律所賦予之代理權，其性質係代理他共有人為處分 行為，即共有人依本條規定，同意就共有之土地、建築物之 處分、變更或設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代 理權之性質（最高法院83年度台上字第1761號裁判要旨參照 ）。而如前所述，王格琦、王格瑜、王樹眉以共有人過半數 及其潛在應有部分合計過半數之同意為由，處分系爭不動產 予曾盈珮，是依上說明，被告將系爭不動產出售予曾盈珮之 買賣行為及所有權移轉登記行為之效力，自不因原告不同意 而受有影響，原告上開主張，並無可採。
㈣、原告另主張王格琦、王格瑜、王樹眉於扣除服務費、保證費 後，方將所餘價金1/ 5進行提存，是王格琦、王格瑜、王樹 眉之提存不符債之本旨，違反土地法第34條之1 第3 項之規 定，故系爭不動產移轉登記行為無效云云。惟王格琦、王格 瑜、王樹眉既已辦理提存，依同條規定，自得為權利變更登 記。至縱渠等之提存金額不足，亦是原告另請求王格琦、王 格瑜、王樹眉就原告應得價金連帶負清償責任之問題，要與
系爭不動產移轉登記行為之效力無涉。原告此部分主張，亦 難憑採。
七、綜上所述，原告依土地法第34條之1 第1 項、第3 項規定， 請求確認系爭不動產買賣行為及移轉登記行為無效，為無理 由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第一庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 林立原
附表
土地部分：
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│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利│備考│
├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────┤ │ │
│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│地號│目│平方公尺│範 圍│ │
├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼────┼──┤
│臺北市│ 大安區 │大安│ 三 │298 │建│50,318 │32/73499│ │
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建物部分：
┌──┬──────┬──────┬──────┬───────┬────┬──┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建物主要建材│ 建物面積 │權利範圍│備考│
│ │ │ │及房屋層數 │ （平方公尺） │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼────┼──┤
│3019│臺北市大安區│臺北市大安區│鋼筋混凝土造│總面積：77.38 │全 部│ │
│ │大安段三小段│復興南路2段 │19層 │九層：77.38 │ │ │
│ │298地號 │193巷17號9樓│ │附屬建物：9.83│ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼────┼──┤
│4459│臺北市大安區│臺北市大安區│鋼筋混凝土造│總面積： │10/20376│ │
│ │大安段三小段│和平東路2段 │19層 │14,809.83 │ │ │
│ │298地號 │265巷25弄3、│ │地下層： │ │ │
│ │ │5、7、4號等 │ │14,809.83 │ │ │
└──┴──────┴──────┴──────┴───────┴────┴──┘