臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞簡上字第30號
上 訴 人 莊學女即奇異鳥美語短期補習班
訴訟代理人 李詩皓律師
景玉鳳律師
複代理人 乙○○
被上訴人 丁○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7 月
28日本院板橋簡易庭95年度板勞簡字第10號第一審判決提起上訴
，本院於96年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國94年8 月2 日簽訂勞動契約（下稱 系爭勞動契約），雙方約定契約期間自簽約日起至95年8 月 31日止，依系爭勞動契約第10條第1 項約定，被上訴人於系 爭勞動契約有效期限內，未經上訴人同意擅行離職，以違約 論，被上訴人並應給付上訴人尚未屆期之薪資總額，為違約 賠償金，此條規定屬勞基法關於終止契約之補充規定，無上 訴人所謂排除勞基法強制規定之問題，為有效之約定。詎被 上訴人竟於94年10月間無故曠職多日，經上訴人於94年10月 21日終止系爭勞動契約，依系爭勞動契約第10條第1 項約定 ，被上訴人應賠償上訴人尚未屆期之11個月薪資總額新臺幣 （下同）363,000 元（即33,000元×11個月＝363,000 元） 。上訴人之員工若有加班之必要，均須依程序填載出缺勤紀 錄表始得請領，惟被上訴人於任職期間，從未於出缺勤紀錄 表填載加班，自不得以其打卡紀錄作為計算被上訴人加班時 間之依據。即令認被上訴人有加班事實，上訴人每月亦已給 付5 千元固定加班費，被上訴人以上訴人未給付加班費為由 終止系爭勞動契約不合法。另兩造簽訂系爭勞動契約時即約 定上訴人除擔任美語教學工作外，尚須依上訴人派遣，擔任 導師及接送學童工作，上訴人抗辯其僅須擔任美語教學云云 ，與事實不符。上訴人於94年10月間不顧上訴人之商譽信用 及受教學同學權益，不思誠信履行契約，逕行離職，上訴人 自得依系爭勞動契約第10條第1 項約定，請求被上訴人給付 違約金363,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利 息。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人363,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起， 至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審判決上訴人全部 敗訴，上訴人不服提起上訴。）
二、被上訴人則以：被上訴人於94年5 月19日受僱上訴人，擔任 美語教師之職務，上訴人於94年8 月2 日要求補習班所有教 師與其簽訂新約，並約定被上訴人之薪資為33,000元。上訴 人除原約定之工作外，另要求被上訴人支援安親班、幼稚園 及課後輔導等額外工作，被上訴人之出缺勤紀錄表上雖未記 載被上訴人加班，惟實際上被上訴人嚴重超時工作，星期一 至星期五幾乎每天均工作逾9.5 小時，星期六亦工作逾4 小 時，上訴人提出之出缺勤紀錄表並無填表人姓名，復未經上 訴人審核通過，足證加班毋庸經上訴人同意，應以打卡紀錄 為準，惟上訴人均未依法發給加班費。況上訴人否認被上訴 人加班之事實，復主張已給付每月固定5 千元之加班費，顯 有矛盾。上訴人既稱被上訴人係固定薪資33,000元，自未包 含加班費，上訴人確有未依法給付加班費之事實。被上訴人 於94年10月11日以樹林育英街郵局第546 號存證信函，依勞 動基準法第14條第1 項第5 款前段及第6 款規定，終止系爭 勞動契約，自屬合法等語抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於94年8 月2 日簽訂系爭勞動契約，期間自94年8 月2 日至95年8 月31日止，上訴人提出之系爭勞動契約為真正（ 見原審卷第7 頁至第9 頁、第39頁至第41頁）。 ㈡上訴人94年10月21日函經被上訴人於94年10月28日收受（見 原審卷第10頁、本院卷第39頁）。
㈢上訴人提出被上訴人個人薪資總表、存款往來對帳單影本為 真正（見原審卷第31頁、第32頁、第42頁）。 ㈣被上訴人提出之診斷證明書影本形式上為真正（見原審卷第 43頁至第45頁）。
㈤被上訴人94年10月11日樹林育英街郵局第546 號存證信函經 上訴人於94年10月12日收受（見原審卷第47頁）。 ㈥被上訴人94年10月11日離職證明書影本為真正（見原審卷第 51頁）。
㈦被上訴人打卡紀錄表影本、出缺勤紀錄表為真正（見原審卷 第70頁至第74頁、本院卷第86頁至第88頁）。 ㈧上訴人每月固定給付被上訴人加班費5千元。 ㈨本件訴訟標的法律關係為：系爭勞動契約第10條第1項。四、兩造之爭點：
㈠被上訴人於94年10月11日終止勞動契約是否合法？ ⒈被上訴人是否僅須擔任美語教師之工作？上訴人得否指派 被上訴人擔任導師及接送學童之工作？
⒉上訴人是否依法給付被上訴人加班費？
⒊被上訴人患有蕁蔴疹是否與其工作有關？
㈡兩造就系爭勞動契約第10條第1項之約定是否有效？ ⒈系爭勞動契約第10條第1 項有無違反強制規定而無效？是 否係屬合意終止勞動契約之約定？
⒉系爭勞契約第10條第1 項有無違反民法第247 條之1 第4 款之規定而無效？
㈢如系爭勞動契約第10條第1 項之約定為有效，該約定之違約 金有無過高？上訴人是否應舉證證明其所受損害之總額？ ㈣上訴人於94年10月21日終止勞動契約是否合法？五、上訴人主張兩造於94年8 月2 日簽訂系爭勞動契約，期間自 94年8 月2 日起至95年8 月31日止，被上訴人於94年10月11 日以其工作量大增、超時加班未支給加班費，以樹林育英街 郵局第546 號存證信函向上訴人終止系爭勞動契約，上訴人 則於94年10月21日以94年景律字第060 號律師函，催告被上 訴人於3 日內履行勞動契約之事實，業據上訴人提出系爭勞 動契約影本1 件、律師函暨回執影本各1 件、郵件收取記錄 簿影本1 件、信封影本1 件為證（見原審卷第7 頁至第12頁 、本院卷第41頁至第46頁），並有被上訴人提出存證信函影 本1 件（見原審卷第47頁至第50頁）附卷可憑，復經兩造協 議所不爭執，自堪採信為真實。
六、被上訴人須依上訴人指揮監督而提供勞務，上訴人得指派被 上訴人擔任導師及接送學童之工作，被上訴人不得請求上訴 人給付加班費：
㈠按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞動基準法第 21條第1 項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出 勞力之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益 及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1 項及第32條 第4 項但書之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工 作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基 本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動 基準法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得 任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資（最高法院82 年度台上字第293 號、85年度台上字第1973號判決參照）。 故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同 ，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於 行政院所核定之基本工資，若此種工資協議方式並不違背勞 動基準法保障勞工權益之意旨，且符合工平合理待遇結構， 則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得再事他 求。
㈡被上訴人於受僱上訴人之初，兩造即約定被上訴人之工作時 間係週一至週五自上午11時45分至晚上9 時15分，週六自上
午8 時30分至中午12時30分，暑假期間週一至週五係自上午 8 時至下午6 時等情，業據證人即上訴人之會計林淑惠於本 院審理時證述在卷（見本院卷第54頁），核與被上訴人所述 相符（見本院卷第56頁），且被上訴人於94年6 月份領取薪 資28,000元，自94年7 月至同年9 月止則領取33,000元，有 上訴人提出薪資明細表影本1 件為證（見原審卷第31頁）， 復為兩造所不爭執，自堪採信為真實，足證兩造於被上訴人 受僱之初約定薪資為28,000元，於第2 個月起其薪資為33,0 00元，應堪認定。
㈢行政院勞工委員會於86年10月16日以台86勞字第39716 號函 核定調整基本工資為每月15,840元，每日528 元，每小時66 元。又按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小 時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上；再延長 工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之 2 以上，次按勞工每7 日中至少兵有1 日之休息，作為例假 ，該例假日工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假 日工作者，工資應加倍發給，此觀勞動基準法第24條第1 款 、第2 款、第36條、第39條之規定即明。
㈣上訴人主張兩造約定被上訴人之工作時間，於非暑假期間之 94 年6月、9 月星期一至星期五每日自上午11時45分至晚上 9 時15分共計9 時30分，星期六自上午8 時30分起至中午12 時30分止共計4 小時；暑假期間即94年7 、8 月星期一至星 期五早上8 時至下午6 時，星期六上午8 時至下午6 時，每 日計10小時，被上訴人除抗辯暑假期間星期六之上班時間為 排班外，其餘上班時間為兩造所不爭執，且上訴人已提出被 上訴人任職期間打卡紀錄為憑（見原審卷第72頁至第74頁） ，被上訴人暑假期間僅於94年8 月6 日上班至下午7 時38分 ，其餘7 、8 月之星期六均於中午12時多至下午2 時多打卡 簽退，其實際工作時間較上訴人主張之時間猶少，故以上訴 人主張兩造約定之工作時間計算其是否依法加給加班費，對 被上訴人並無不利。是以行政院勞工委員會核定之基本工資 每月15,840元計算，非暑假期間之94年6 月被上訴人共工作 25 日 ，其中3 日為星期六，該3 日自屬勞動基準法第36條 規定之例假。以被上訴人94年7 月之工資內容為比對標的， 被上訴人當月上班共25日，其中5 日為星期六，其餘20日為 星期一至星期五，有上訴人所提打卡紀錄影本1 紙在卷可按 （見原審卷第72頁），故被上訴人假日工作加給應為2,640 元（即528 元×5 ＝2,640 元）。另非假日被上訴人每日上 班時數為10小時，每日延長工時均係2 小時，故其延長工時 工資為3,520 元【計算式為：66元×（1 ＋1/3） ×2 小時
×20 日 ＝3,520 元】，總計假日工作加給及延長工時工資 為6,16 0元（即2,640 元＋3,520 元＝6,160 元），加計基 本工資15,840元，共計為22,000元，遠低於被上訴人當月實 際領取之薪資33,000元。
㈤另以被上訴人94年8 月之工資比對，被上訴人當月上班共26 日，其中4 日為星期六，其餘22日為星期一至星期五，亦有 上訴人提出打卡紀錄影本1 紙存卷可參（見原審卷第73頁） ，故被上訴人假日工作加給應為2,112 元（即528 元×4 日 ＝2,112 元）。另非假日被上訴人每日上班時數為10小時， 每日延長工時均係2 小時，故其延長工時工資為3,872 元【 計算式：66元×（1 ＋1/3）×2小時×22日＝3,872 元】， 總計假日工作加給及延長工時工資為5,984 元（即2,112 元 ＋3 ,872 元 ＝5,984 元），加計基本工資15,840元，共計 21,824元，仍遠低於被上訴人當月實際領取之薪資33,000元 。
㈥被上訴人於非暑假期間之94年9 月上班共25日，其中4 日為 星期六，其餘21日為星期一至星期五，且被上訴人於94年9 月之星期日即8 日、15日、22日、29日均係下午7 時多或6 時多即行打卡下班，此觀上訴人提出之打卡紀錄影本之記載 即明（見原審卷第74頁），故該月星期一至星期五之非假日 僅17日工作逾8 小時。故被上訴人假日工作加給應為2, 112 元（即528 元×4 日＝2,112 元）。另非假日被上訴人每日 應上班時數為10小時，且須上班至晚上9 時15分止，惟被上 訴人工作日中有4 日均於下午7 時多或6 時多即行打卡下班 ，自難認該4 日有工作逾8 小時之情形，故其非假日每日延 長工時2 小時之延長工時工資為2,992 元【計算式為：66元 ×（1 ＋1/3）×2小時×17日＝2,992 元】，總計假日工作 加給及延長工時工資為5,104 元（即2,992 元＋2,112 元＝ 5,104 元），加計基本工資15,840元，共計20,944元，仍遠 低於被上訴人當月實際領取之薪資33,000元，亦較被上訴人 於受僱之初約定之薪資28,000元為低，足證被上訴人正常時 間所領取之工資，確實高於以基本工資加計以基本工資為標 準換算加班費之工資總額。
㈦被上訴人以其加班毋庸經上訴人同意云云，又依被上訴人之 打卡紀錄表影本所示（見原審卷第72頁至第74頁），被上訴 人每日上下班打卡時間，固均逾兩造約定之上下班時間，然 衡諸常情，勞工為避免上、下班遲到、早退，通常會提前數 分鐘至十數分鐘到班打卡，並延後十數分鐘打卡簽退，尚難 僅憑被上訴人打卡簽到退之時間較兩造約定之時間為長，遽 認被上訴人有加班之事實。又勞工有無須加班之工作、有無
加班之必要，仍屬雇主指揮監督勞工服勞務之範疇，一般勞 工加班，通常皆須報請或簽請雇主同意後始得為之，非勞工 得任意以其打卡時間自行計算加班時數。況上訴人其餘勞工 除約定之上班時間外，若仍有加班之需要，概須依上訴人之 要求，填載其加班時間、加班事由於各月份之出缺勤紀錄表 上，上訴人始憑以核發加班費，亦有上訴人提出丙○○、甲 ○○、劉君亮、莊政華、Tina、許乃文、李鳴焜之出缺勤紀 錄表影本共8 紙在卷可稽（見本院卷第89頁至第96頁），另 被上訴人於94年7 月至9 月之出缺勤紀錄表則均無加班之填 載，復核證人林淑惠亦證稱是否加班非以打卡時間為準（見 本院卷第55頁），被上訴人是否加班，自應以其出缺勤紀錄 表上是否填載有加班之必要，並經上訴人核准後，始得加班 ，足證被上訴人除兩造約定之上班時間外，並無其他加班之 事實，上訴人除兩造約定之薪資外，亦毋庸發給加班費。 ㈧被上訴人復以其係應徵美語教師之工作，惟上訴人卻指派伊 擔任安親班教師及接送學童等工作云云。然查被上訴人抗辯 伊僅受僱擔任美語教師之工作云云，已為上訴人所否認，依 兩造提出之系爭勞動契約，並未限定被上訴人僅須擔任美語 教學之工作，此觀系爭勞動契約之記載即明（見本院卷第7 頁至第7 頁至第9 頁、第39頁至第41頁），故被上訴人即受 僱人原則上並無指定其工作內容之權限，自應依其雇主即上 訴人之指揮監督而提出勞務，尚難以上訴人指派被上訴人擔 任安親班及接送學童之工作，即認上訴人違反系爭勞動契約 。
㈨綜上，上訴人給與上訴人之工資、假日工作加給、延長工時 加給均未低於勞動基準法所規定之基本工資，及依基本工資 計算之假日工作加給、延長工時工資。兩造既就被上訴人之 工資另為協議，且上訴人給與工資之方式亦符合勞動基準法 第21條第1 項及第2 項規定及行政院核定之基本工資內容， 則依前揭最高法院判決意旨，被上訴人自應受其拘束，不得 事後再予任意翻異。故被上訴人主張上訴人未依法給付加班 費云云，尚屬無據，是被上訴人於94年10月11日以樹林育英 街郵局第546 號存證信函，以上訴人未依法給付加班費為由 ，依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款，終止系爭勞 動契約（經上訴人於94年10月12日收受，見本院卷第39頁） ，其終止尚難謂合法。
七、系爭勞動契約第10條第1 項之約定無效，被上訴人於94年10 月11日終止勞動契約為合法：
㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約；臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不
定期契約，勞動基準法第9 條第1 項定有明文。所謂臨時性 工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月 以內者；短期性工作，係指可預期於6 個月內完成之非繼續 性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場 銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者；特 定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作 期間超過1 年者，應報請主管機關核備，勞動基準法施行細 則第6 條亦有明文。又按不定期之勞動契約，勞工本即得依 同法第15條第2 項規定隨時終止，僅於勞工任意終止勞動契 約時，依同法第18條反面解釋，勞工不得請求雇主給付資遣 費。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之 契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，按其 情形顯失公平者，該部分約定無效，此觀民法第247 條之1 第3 款之規定即明。
㈡經查被上訴人受僱於上訴人係擔任美語教師及安親班老師之 工作，並簽訂系爭勞動契約，期間自94年8 月2 日至95年8 月31日即約1 年1 月，依系爭勞動契約第8 條約定：「聘任 期間乙方（即被上訴人）應遵守甲方（即上訴人）之一切規 定，配合其教學進度，認真授課，如有風評不佳或教學不力 等情形，經學生或家長反應者，甲方得隨時終止系爭勞動契 約，乙方不得異議或請求任何賠償」；另第10條第1 項則約 定：「乙方若於本合約有效期限內，未經甲方書面同意而擅 行離職，以違約論，乙方並同意給付甲方尚未屆期之薪資總 額為違約賠償金」；同條第2 項約定：「本合約期滿不續約 時，乙方應於合約到期日前1 個月，以書面通知甲方，經甲 方單位主管及執行長核准並完成離職交接程序；乙方未提出 不續約書面通知者，視同續約」（見原審卷第7 頁至第8 頁 ），核與證人林淑惠證稱：上訴人僱用之美語教師均簽1 年 期之定期契約，須每年換約，美語教師若欲終止契約，須提 前2 個月提出，即在契約屆滿前2 個月告知上訴人，若契約 期間未屆滿時終止，若係勞方終止即依合約約定有違約金， 若係資方終止即係看勞工之工作表現（見本院卷第54頁）等 語相符，堪認依兩造間系爭勞動契約之約定，上訴人得視被 上訴人之工作表現及配合度等事項，隨時終止系爭勞動契約 ，被上訴人不得異議或請求賠償，惟被上訴人於契約存續期 間內，卻須得上訴人之同意始得終止，然依證人林淑惠所稱 ，上訴人僱用之美語教師，均與上訴人簽訂1 年期之定期契 約，契約期間屆滿後再換1 年之定期契約，足證上訴人均係 以其事先擬定之定型化契約，與受僱美語教師之多數交易相 對人簽訂該定型化契約條款。再核依系爭勞動契約之性質，
顯非屬受限於季節或特定工作之臨時性、短期性、季節性或 特定性之工作，而係屬有繼續性之工作，依勞動基準法第9 條第1 項之規定，應為不定期契約，依勞動基準法第15條、 第18條之反面解釋，被上訴人本得隨時終止，然上訴人卻以 其預先擬定之定型化契約條款，與勞工約定須經上訴人同意 始得終止，此項約定被上訴人須得上訴人同意始得終止系爭 勞動契約之約定，顯然有使被上訴人拋棄其終止權或限制其 終止權之行使，上訴人復未舉證證明其對受僱之勞工有花費 時間、成本施以教育訓練或支出其他特殊之培訓、技能養成 等費用，即逕與被上訴人訂定系爭勞動契約，約定被上訴人 不得於期間屆滿前終止，如於期間屆滿前終止即屬違約，依 其情形顯失公平，依民法第247 條之1 第3 款規定，該部分 約定自屬無效。被上訴人仍得依勞動基準法第15條、第18條 之反面解釋，隨時終止系爭勞動契約，不得認被上訴人終止 勞動契約為違約。
㈢基上，被上訴人於94年10月11日以其健康狀況不佳有休養必 要為由，提出離職證明書向上訴人為終止勞動契約之意思表 示，有被上訴人提出離職證明書影本1 件為證（見原審卷第 51 頁） ，被上訴人雖抗辯伊於94年10月11日至上訴人公司 送交接資料（見本院卷第56頁），然查此為上訴人所否認， 上訴人並主張該離職證明書係被上訴人於94年10月13日自樹 林市鎮○街郵局所寄發，經上訴人於同月14日收受，亦有上 訴人提出之信封影本1 件為證（見本院卷第39頁、第46頁） ，足證上訴人至遲於94年10月13日即已收受被上訴人終止系 爭勞動契約之意思表示，故兩造間系爭勞動契約業經被上訴 人合法終止，被上訴人不生違約之問題，上訴人亦不得依系 爭勞動契約第10條第1 項之約定，請求被上訴人賠償違約金 。
五、綜上所述，上訴人主張均依法給付加班費，無違反勞動基準 法情事，雖屬可採，然系爭勞動契約第10條第1 項約定被上 訴人未得上訴人同意終止勞動契約者，即屬違約之約定，係 屬定型化契約條款，且使被上訴人拋棄勞動契約之單方終止 權或限制其行使終止權，依其情形顯失公平，依民法第247 條之1 第3 款之規定，該項應得上訴人同意始得終止之約定 應屬無效，故被上訴人於94年10月11日以離職證明書終止兩 造間系爭勞動契約，自屬合法，不生違約之問題，上訴人請 求被上訴人賠償違約金，洵屬無據。從而，上訴人依系爭勞 動契約第10條第1 項約定，請求被上訴人給付違約金363,00 0 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，而原審判
決之理由雖有不同，惟其結論則無二致，仍以上訴為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認於判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信滿
法 官 周舒雁
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 書記官 張坤校