最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九九一號
上 訴 人 黃詩翔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年8 月18日第二審判決（105 年度上訴字第1422
號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第3349、
3350、3351號，104 年度少連偵字第14、15號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃詩翔 有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命4 次，販賣第二、三 級毒品MDMA、愷他命1 次，轉讓偽藥愷他命3 次，及轉讓禁 藥MDMA、偽藥愷他命1 次之犯行明確，因而撤銷第一審不當 之判決，改判仍論其販賣第三級毒品罪共4 罪、成年人與少 年共同犯販賣第二級毒品罪（想像競合犯），轉讓偽藥罪共 3 罪，轉讓禁藥罪（想像競合犯），各處如原判決附表（下 稱附表）壹、貳所示之刑，並就其中附表壹之罪定應執行有 期徒刑6 年、附表貳之罪定應執行有期徒刑10月，及為相關 沒收之諭知。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在 理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資 料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人並不知共犯王○華（姓名、年籍詳 卷）係未滿18歲之人，自不能依兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段規定加重其刑。原審未傳喚王○華到 庭究明，遽認上訴人知悉共犯王○華係少年而與之共犯，有 判決不備理由及調查未盡之違誤。㈡刑法修正廢止連續犯後 ，為避免過度評價，對於販賣毒品等有反覆、延續之行為特 徵者，應論以包括一罪之集合犯。原判決就上訴人多次販賣 毒品之行為論以數罪，適用法規有誤。㈢上訴人販賣第二、 三級毒品，販賣對象係友人，交易金額不大，屬毒品需求者 間互通有無之行為，所得利益極微，與一般毒品大盤之行為
有間，如科以法定最低度刑有期徒刑7 年、5 年（毒品危害 防制條例修正前刑度）仍屬過重，原判決未依刑法第59條規 定酌減其刑，亦未依刑法第57條規定，審酌上訴人智識不高 、有正當工作、為家中經濟來源、父親重病洗腎等一切情形 ，猶量處本件之重刑，顯有判決不適用法則之違誤云云。三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人在偵查及審 理中坦承犯行之供述，佐以證人翁○杰、董○鑫、陳○雄、 楊○豪、王○華之證詞，及卷附行動電話監聽譯文、交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定書、愷他命等證據資料，經綜 合判斷，認定上訴人有販賣第二、三級毒品及轉讓偽藥、禁 藥之犯意及犯行。原判決並說明少年王○華係同案被告楊○ 豪之女友，2 人同居在新北市板橋區楊○豪住處，上訴人係 楊○豪之友人，且認識王○華約1 年，上訴人在本案查獲前 亦借住楊○豪住處，足見上訴人與王○華間彼此熟識，甚至 請王○華交付毒品予陳○雄，縱上訴人不清楚王○華之實際 年齡，亦應知悉王○華係未滿18歲之少年，而有與少年共同 犯罪之認識，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段規定加重其刑。其證據之取捨、說明與審認，俱憑 卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷，有卷存證據資料 可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據 所為判斷之適法職權行使。而上訴人是否知悉王○華為未滿 18歲之少年，係存在於上訴人之認知，其資訊來源多端，非 必由少年王○華告知。原判決已說明其論斷之依據，認事證 已明，未傳喚少年王○華進行無益之調查，自無應於審判期 日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨係對原審採證認事 職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘 ，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。
㈡刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪 行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行 為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪 ，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第 4 條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即 預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒 品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。上訴人所
為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與集合犯之 要件不合。原判決就上訴人所犯附表壹所示販賣第二、三級 毒品5 次之犯行，論以數罪，要無違法可言。
㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59 條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其 裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判 決認MDMA及愷他命均屬毒品，不得持有、轉讓或販賣，屢經 政府再三宣導，且因持有、轉讓或販賣毒品而遭判刑之案例 ，亦經新聞媒體一再報導，而上訴人為具有一般智識之人， 當無不知該等行為乃法所禁止之理；況本件上訴人販賣毒品 次數達5 次，販賣價格最高達新臺幣1 萬4,000 元，販賣愷 他命數量1 次最多亦達50公克，已非屬吸毒者間因一時急需 而互通有無之情形，復無其他特殊之原因或堅強事由，而在 客觀上足以引起一般同情之處，自無從依刑法第59條規定酌 減其刑，已在理由中說明綦詳（見原判決第11頁）。原判決 未依刑法第59條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。 ㈣又量刑之輕重，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情 形，不得遽指為不當或違法。原判決已在理由內說明上訴人 明知MDMA及愷他命等物，對人身心健康危害甚鉅，一經沾染 ，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危 害非淺，竟仍無視國家禁令，分別為如事實欄所載之犯行， 戕害國民健康，並危害社會治安，對法益侵害程度實屬非輕 ；另審酌上訴人未有犯罪科刑紀錄，素行尚屬良好，犯罪後 於原審審理中坦承犯行，犯罪後之態度，兼衡其高工肄業之 智識程度、現職為殯葬業、父親現接受洗腎，為家中經濟唯 一來源之生活狀況，及轉讓偽藥及禁藥、販賣第二、三級毒 品數量，暨被告動機、目的、手段等一切情狀，綜合各情據 以量刑（見原判決第12頁）。顯已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條所列情狀，據以量處如附表壹、貳所示各 罪之刑，並就附表壹、貳所處有期徒刑部分定應執行有期徒 刑6 年、10月，既未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事 ，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上 訴意旨仍以上訴人智識不高、有正當工作、為家中經濟來源 、父親重病洗腎等情狀，指摘原判決量刑過苛云云，或就原 審量刑職權之合法行使，或就原判決明白之論斷，任憑己意 漫指為違法，均非依據卷內證據資料為具體違法之指摘。
㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具 體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴 均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 許 錦 印
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 三 日