臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第3303號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄台北分監執行）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度毒偵字第六九０九號），及移送併辦（九十五年度毒偵
字第八一二五號，而被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述
，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下
：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點參柒公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年；扣案第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點參柒公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。 事 實
一、甲○○前於民國九十一年間因施用毒品案件，經裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃令入戒治處所施以 強制戒治，嗣強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必 要，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟因於保 護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷 停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，而於九十三年時 月三十一日強制戒治期滿執行完畢釋放，並經台灣板橋地方 法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第四一二號為不起 訴處分確定；復於九十四年五月三十日因施用毒品案件，經 本院以九十四年度簡字第二二六六號判處有期徒刑五月，九 十四年六月二十三日判決確定，於九十五年四月四日縮刑期 滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命 分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規 定之第一級毒品及第二級毒品，竟於上開強制戒治執行完畢 釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命之概括犯意，於九十五年四月五日起至同年六月三十 日止，在其位於臺北縣永和市○○街四十二巷十四號住處、 及姓名年籍不詳之友人位於臺北縣永和市、中和市之家中等 處，連續多次以已有之注射針筒為工具施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命。先於九十五年四月十一日下午四 時三十分許，再台北縣永和市○○路二巷十三號前，為警查 獲；復經警於九十五年六月三十日晚上八時五十分許，在臺 北縣永和市○○街五十七號查獲，並扣得其所有之海洛因四 包（合計淨重零點三七公克）、已使用過注射針筒一支。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局大安分局移送臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。 理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品安非他命之犯罪事實，於偵查、本院審理中坦承不 諱，並有供其施用之海洛因四包及末注射針筒一支等扣案可 資佐證。又被告上開二次為警查獲所採集尿液經送鑑定，均 呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及安非他命陽性，有臺灣檢驗 科技股份有限公司九十五年七月二十五日（尿液檢體編號二 ０九三一號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單、臺 灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月五日（尿液檢體編號 ００五六二九號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單 各一紙；足認被告於偵審中自白有施用海洛因及安非他命一 節，應認與事實相符，堪以採信。綜上，俱徵被告上開自白 施用安非他命、海洛因之犯行，核與事實相符，均堪採信。 再被告前於九十一年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃令入戒治處所施以強制 戒治，嗣強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要， 經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟因於保護管 束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷停止 戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，而於九十三年時月三 十一日強制戒治期滿執行完畢釋放，並經台灣板橋地方法院 檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第四一二號為不起訴處 分確定；復於九十四年五月三十日因施用毒品案件，經本院 以九十四年度簡字第二二六六號判處有期徒刑五月，九十四 年六月二十三日判決確定，於九十五年四月四日縮刑期滿執 行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可 憑，足認被告係上述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯 施用第一級、第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、查本件被告前於九十四年十一月五日為警緝獲後，旋於同日 解送執行檢察官執行被告另案經本院九十四年度簡字第二二 六六號判決確定之有期徒刑五月，迄九十五年四月五日始因 執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ；是以該段期間被告既均在監執行有期徒刑，自無施用毒品 之可能；又被告於九十五年四月五日出監後，另有本件施用 毒品之行為，然其出監後施用毒品之行為，與其於到案前施 用毒品之犯行，兩者相隔已長達五月，實難認被告於入監服 刑、身體自由遭受國家公權力拘束長達五個月後，其於出監
後所為之施用毒品行為，仍係基於入監前施用毒品之同一概 括犯意所為者；況且，被告於本院審理時，亦自承：伊在入 監執行之五個月期間，已戒斷毒癮，伊是出監後去找朋友， 受不好的朋友影響才又開始施用毒品等語（見本院九十五年 度訴字第九一八號案件，九十五年九月七日簡式審判筆錄第 二頁），顯見被告於九十五年四月五日出監後所為之施用毒 品行為，實係另行起意而為者，與被告於入監前之施用毒品 犯行間，並無何概括之犯意可言，難認有連續犯之裁判上一 罪關係，自非該案件起訴效力所及。
三、論罪科刑部分：
（一）按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於 九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此 條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁 止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第 二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之 刑罰法律；而刑法第十一條增訂本法於其他法律有保安處 分之規定者，亦適用之，惟此無關犯罪行為可罰性要件之 變更，亦逕行適用裁判時新法規定，合先敘明。又以本次 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九 十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資 參照。經查：
１、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修 正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會 議決議參照。
２、刑法第五十一條定執行刑部分，修正前刑法第五十一條規 定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應 執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果 ，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項 前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。 ３、累犯部分：修正前刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之一」，修正後之刑法四十七條第一項則規定：「 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一」；查本件被告有如事實欄第一項所載之有期徒刑執行 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於 受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，不論依修正前、後之刑法四十七條規定，均構 成累犯；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利 於被告。
４、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、 從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法 之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款 、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「 犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九 十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五) 小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主 刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用， 整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑 部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。（二）按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第 一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持 有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第 一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第 二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有 海洛因，施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為， 應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告所為數施用海洛因、安非他命之行為，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之， 均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，各以一 罪論。被告前有犯罪事實欄所載之犯罪、科行及徒刑之執 行情形，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足憑 ，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之
本罪，為累犯，均應依修正前刑法第四十七條之規定，加 重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品 二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。移送併 案審理部分，與被告已起訴之施用海洛因行為，既有連續 犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審 判，併予敘明。爰審酌被告前有犯罪科刑紀錄（見前開臺 灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其犯罪之動機 、目的、手段，施用毒品戕害一己身心健康，惟未對他人 造成實際危害，其施用毒品之種類、時間及扣案毒品海洛 因四包之數量不大，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第 五款規定，定其應執行刑，以資儆懲。
四、沒收部分：
警方於九十五年六月三十日扣案之海洛因四包（淨重零點 三七公克），均係查獲之第一級毒品，俱如前述，應依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷 燬之；扣案之注射針筒一支，為被告所有，供犯罪所用之 物，應為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款、修正前刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日 刑事第七庭 法 官 胡堅勤
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 梁宜庭
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。