臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第1950號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第5855號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣叁萬元，緩刑期間內付保護管束。
扣案具有殺傷力之空氣長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、甲○○於民國92、93年間某日，在臺中市第一廣場3樓某店 家，向真實年籍姓名不詳之成年人，以新臺幣（下同）約7 、8千元之價格，購得具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制 編號：0000000000號），而未經許可無故持有之，並將上開 空氣長槍放置於其位於彰化縣和美鎮○○里○○路48號之住 處。迨95年6月5日17時許，為警於其前揭住處搜索查獲，並 扣得上開空氣長槍1支，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人、被 告及指定辯護人均同意以下全部證據之證據能力，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據及非供述證 據作成時之情況，並無不適當之情事，應均具有證據能力， 合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦認其於前揭時、地購得上開具有殺傷力 之空氣長槍1枝，惟辯稱：被告雖持有空氣長槍，然平常係 以ＢＢ彈發射，且其並不知悉該空氣長槍具有殺傷力，不具 有主觀犯意云云。經查：
（一）被告有於前揭時、地購買上開空氣長槍，除據被告迭於警 詢、偵查及本院審理時供述屬實，並有該空氣長槍1枝扣 案可資佐證，足徵被告此部分之任意性自白與事實相符， 可以採信，故被告持有上開槍枝之事實，堪以認定。（二）扣案之上開空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係空氣 長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直
徑約8.0mm鋼珠（重量約2.1克）實際試射3次結果，測得 鋼珠發射速度分別為114、113、110公尺/秒，計算其動能 分別為13.65、13.41、12.71焦耳，單位面積動能分別為 27.15、26.67、25.28焦耳/平方公分，而有關殺傷力之相 關數據：①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（ 約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。②內政部警政 署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能 達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。③依日本 科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 /平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有該局95年8月8日 刑鑑字第0950091478號槍彈鑑定書、相片3張在卷可稽。 參諸本院就扣案槍枝鑑定測試標準函詢內政部警政署刑事 警察局，該局覆稱：「有關本局空氣槍鑑定之測試標準， 係先以『性能檢驗法』檢驗槍枝之機械性能與結構，若槍 枝機械性能良好，再裝填適用直徑之鋼珠測試動能，進行 3次實際試射，取得鋼珠初速並換算單位面積動能提供偵 審單位參考；一般影響空氣槍殺傷力之因素，有：『氣瓶 能提供的氣壓、出氣嘴出氣量、槍管與彈丸的密合度』等 因素，故選用直徑較小的彈丸試射，雖仍可射出，惟因其 與槍管未完全密合，壓縮氣體的作用力無法完全作用於彈 丸，造成彈丸之發射初速降低，使單位面積動能減弱；依 法條規範及本局槍枝作業流程，槍彈發射動能測試以" 金 屬材質"為試射標的，市售塑膠ＢＢ彈，本局未納入鑑驗 」等語，有該局96年1月16日刑鑑字第0960001143號函附 卷可考，足見本件空氣長槍在查獲當時，能裝填適當子彈 擊發，又依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字 第06985號函釋示：殺傷力標準為在最具威力的適當距離 ，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準，據此，內政部警 政署刑事警察局引用日本科學警察研究所之研究結果，彈 丸單位面積動能達每平方公分20焦耳即足以穿入人體皮肉 層，作為殺傷力之標準，又前開槍枝發射之彈丸單位面積 均已超過20焦耳/平方公分足以穿過人體皮肉層之殺傷力 標準，是依前開鑑驗結果及函示內容，應認前開扣案空氣 長槍性能良好且具殺傷力，被告雖辯以其平常係以ＢＢ彈 射擊，揆諸前開說明，亦無解於扣案之上開空氣長槍1 枝 係具有殺傷力之認定。
（三）另被告雖否認知悉該枝空氣長槍具有殺傷力，惟被告有以 該槍枝打小鳥，業據被告於警詢、偵查中供承在卷，核與 證人即被告之子李崇煒及被告之母李陳腰治於偵查中證述 明確，又被告並於審理時供稱其購買上開空氣長槍原係欲
經營漆彈場，用以發射漆彈、玩生存遊戲，且為判斷是否 得以供客人玩，曾在住家後面空地試射等語，衡諸槍枝正 常用途係射擊，苟欲持以玩生存遊戲、射擊飛鳥，當係知 悉該槍枝得以擊發使用，被告既自承有試射該空氣長槍， 復陳明其曾以該槍射擊ＢＢ彈，則被告對於該槍能射擊其 他適合之子彈一節，豈有不知之理，其空言辯稱不知該槍 具有殺傷力云云，亦難憑採。是前開扣案之空氣長槍確係 被告所持有，既為其供承不諱，且具殺傷力，被告自不得 以不知有殺傷力云云置辯而免刑責（最高法院85年度臺上 字第944號判決參照）。
（四）綜上事證相互以參，被告所辯顯係事後卸責之詞，要無足 取。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑 法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條 本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度 第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍 罪，法定刑需併科新臺幣7百萬元以下罰金，據修正後刑 法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金： 新臺幣1千元以上，以百元計算之」，此項規定，依刑法 第11條前段規定，適用於槍砲彈藥刀械管制條例，是依修 正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許 可持有空氣槍罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元； 然依被告甲○○行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條 第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元 1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元。因此，比較上述 修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於併科罰金 刑之法律較有利於被告。
（二）被告於行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役
以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役 折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪 除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被 告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算 1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。 惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定 ：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」 ，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所折算易服勞 役日數未逾6個月時，以修正後規定有利於被告，如逾6個 月之日數，則以修正前規定較有利於被告，而本案被告所 量處之罰金刑，不論依修正前、後之規定，所應折算易服 勞役之日數均未逾6個月，自以修正後之規定，較有利於 被告。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第1條第1項前段、但書規定之「從舊從輕 」原則，因被告甲○○所犯，雖依修正前刑法第33條第5 款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本 件未對被告併科予罰金最低刑，對被告不生實質之影響， 而本案被告所宣告之罰金刑，係以修正後刑法第42條第3 項之規定有利於被告，綜其全部罪刑之比較，本件自應一 體適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以 論處。且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正後之刑法 第38條規定，附此敘明。
四、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，並非 狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須 繼續至持有行為終了時為止，被告上開持有槍枝之行為，既 係於查獲當日即95年6月5日始行終了，自應適用94年1月26 日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，尚不生新舊法比較之 問題，先予敘明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍罪。又 本件被告持有之空氣長槍雖具殺傷力，但此乃供其作為射擊 鳥類及從事生存遊戲所用，迭經被告供述在卷明確，且該槍 枝係以氣瓶內氣體為發射動力，相較於使用具有彈頭、彈殼 及火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有 限，故若以相同之刑相繩，乃情輕法重，是被告犯行可謂情 狀顯可資憫恕，科以最低刑仍嫌過重，爰依修正後刑法第59 條規定，減輕其刑（按修正前刑法第59條規定：「犯罪之情 狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第59條則 規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑。」，修正後之規定，係法院就刑之裁量
及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照，不生刑法第2條第1 項比較新法之問題，本案如依該規定酌減，應逕適用修正後 之規定）。爰審酌被告持有前開具殺傷力之槍枝，雖未用以 實施其他犯罪行為，惟仍對社會治安構成潛在危險，兼衡其 素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並就罰金刑部分依修正後刑法第42條第3 項前段諭知其易服勞役之折算標準。另按犯罪在新法施行前 ，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議七之意旨可資參照）。 亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此 部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法，縱 因而與主刑部分所適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問 題。再刑法第93條第1項有關緩刑期間付保護管束之規定， 雖亦經修正，惟於緩刑期間付保護管束，係屬非拘束人身自 由之保安處分，依刑法第2條第2項之規定，採「從新主義」 規定，無須比較新舊法，應逕適用裁判時之法律即修正後之 刑法第93條第1項之規定。查被告前未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，本院認其經此偵審程 序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，因認暫不執行 其刑為當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑 4 年，並依同條第2項第4款規定命向公庫支付如主文所示之 金額，用啟自新。惟被告所為持有具殺傷力空氣長槍之行為 已危害社會秩序，為確實使被告有正確之法律觀念並提供必 要之協助及督促，認有加以追蹤觀護之必要，併依刑法第93 條第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院 檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之 立意，以觀後效。扣案之空氣長槍1枝（槍枝管制編號： 0000000 000號），具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物， 應依修正後刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 9 日 刑事第二庭 審判長法官 石馨文
法 官 黃齡玉
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (須附繕本 )。
中 華 民 國 96 年 3 月 12 日 書 記 官 黃家宏
附錄本案論罪科刑條文全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。