臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第1210號
原 告 戊○○
訴訟代理人 葉韋良律師
陳清進律師
複代理人 張珉瑄律師
被 告 聯業育樂事業股份有限公司
兼上一人
法定代理人 甲○○
乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 王嘉寧律師
上列當事人間返還保證債權等事件，本院於民國96年3 月1 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告聯業育樂事業股份有限公司應給付原告新台幣參佰貳拾玖萬陸仟參佰參拾柒元，及自民國九十五年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬肆仟貳佰元由被告聯業育樂事業股份有限公司負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣壹佰壹拾萬元為被告聯業育樂事業股份有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 3 款定有明文。本件原告於起訴後，追加以乙○○為被告， 固屬訴之追加，然核其所主張之基礎事實，仍與原訴主張者 相同，揆之首揭規定，自屬可許，被告乙○○抗辯追加為不 合法云云，不能謂合。
二、本件被告聯業育樂事業股份有限公司（即原名大傳育樂事業 股份有限公司，以下稱聯業公司，該公司原任董事長黃素霞 已死亡，且未經改選，依法應由其餘被告為法定代理人）、 甲○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：被告聯業公司前因營業需要，曾向第三人昭 明寺承租座落台北市士林區○○○路○ 段46、48、50、52號 之房屋（以下稱系爭房屋）而訂立租賃契約，原告為其連帶
保證人。惟被告聯業公司自民國92年2 月起，即未依約給付 租金予昭明寺，迄至93年1 月11日昭明寺終止租約時，已經 積欠新臺幣（以下同）301 萬元之租金，復遲至同年5 月15 日始搬離該址，因而積欠昭明寺高額違約金及相關水費、電 費，昭明寺遂向原告訴請償還被告聯業公司積欠之債務，該 訴訟事件進行中，原告曾聲請對被告聯業公司、丙○○、甲 ○○為訴訟告知，惟渠等始終未出庭參與該訴訟，案經臺灣 高等法院以94年度上字第19號判決確定，原告因此為被告聯 業公司於強制執行程序中，給付昭明寺2,439,655 元之租金 、違約金，及自93年2 月11日止至同年5 月13日止，按月給 付26萬元之違約金，與水電費48,181元暨遲延利息，總金額 為3,296,337 元，而代為清償完畢，依據民法第749 條規定 ，原告因此取得昭明寺對被告聯業公司之債權，自得向被告 聯業公司請求給付。而被告丙○○、乙○○與甲○○，均為 被告聯業公司董事，該公司於停止支付租金時，依據破產法 規定，應推定為不能清償，渠等即應聲請宣告被告聯業公司 破產，以終止租約交還承租房屋，可不致使債務擴大，進而 減少原告之損害，詎竟怠於行為而不作為，未予終止租賃契 約，放任租金債務繼續擴大，原告更曾欲代位返還租賃房屋 予昭明寺，惟因昭明寺未接受而未果，終致因而積欠昭明寺 上開款項，致生損害於原告，是原告之損害與被告丙○○等 人未依法令選任破產管理人間，自有因果關係，依據公司法 第23條第2 項及民法第35條規定，被告應連帶對原告負損害 賠償義務等語，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告3, 296,337 元，暨自本繕本送達之翌日起，至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。四、被告聯業公司及甲○○均未於最後言詞辯論期日到庭，據其 前所提出書狀及陳述略以：原告向昭明寺清償後，所承受者 乃是債權人對於主債務人之債權，本件主債務人係被告聯業 公司，並非被告甲○○，原告主張已有未合。原告另主張依 公司法第23條第2 項及民法第35條規定，請求損害賠償，惟 本件原告之損害係基於渠與債權人之保證關係，並非因董事 未宣告公司破產所致。何況，公司因未宣告破產所致他人之 損害，此他人亦限於公司之債權人，同為股東、董事之原告 並無此項請求權。又被告甲○○早於92年12月間，即已向股 東會辭去董事職務，原告對於已無董事身份之被告甲○○請 求，要屬無據等語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。五、被告丙○○、乙○○則以：被告乙○○於92年2 月時，尚非 被告聯業公司董事，原告主張92年2 月時被告聯業公司董事 未聲請宣告破產，依公司法第23條第2 項、民法第35條規定
，訴請被告乙○○給付，已無理由。況被告聯業公司原為原 告所經營，被告丙○○、甲○○係於91年7 月間應原告之要 求始同意入股被告聯業公司，入股後被告聯業公司之股份結 構，為被告丙○○、甲○○與原告各占3 分之1 股權，但原 告之股份，係登記在其子女即謝佳良、謝佩君名下。而被告 丙○○、甲○○二人除各資出資120 萬元之入股金外，嗣後 並再另付增資款投入被告聯業公司，以改善健身房之裝潢、 添買健身器材與辦公設備等。而於92年7 月前被告聯業公司 的所有報稅原始憑證及財務資料，乃至報稅事宜，均由原告 保管並全盤處理，負責簽證之會計師事務所，則係原告配偶 謝曜駿所開設，而為原告所指定負責處理。依據稅務申報相 關資料，已足以證明被告聯業公司當時並無負債顯然大於資 產之情形，即與公司法第第211 條第2 項規定不符。甚者， 會計師於申報稅務時，未將被告丙○○、甲○○入股後所支 出之裝潢費及新購之器材設備全數申報，而稅務申報記載事 項縱有不實，亦非被告所能知悉，且被告聯業公司之實際資 產高於報稅之財產目錄所載，截至93年1 月止之資產，至少 為7,442,773 元，負債則為3,033,082 元，是聯業公司當時 資產仍大於負債，並無原告起訴所指公司應宣告破產之情事 。果原告主張被告聯業公司資產狀況屬實，則被告丙○○等 於91年下半年應原告之邀請投資入股時，該公司已負債393 萬元，顯係遭詐欺入股。縱認被告丙○○等未即時向法院聲 請破產致債權人受損害，亦無證據證明被告乙○○、丙○○ 有何過失，原告起訴請求二人連帶給付損賠償，為無理由等 語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保免為假執行。
六、查被告聯業公司原為原告所經營而擔任董事，而以訴外人即 原告之女謝佩君為董事長，另以其所擔任負責人之臺灣宮地 實業股份有限公司為董事。嗣於91年9 月10日經變更登記以 被告丙○○為董事長、被告甲○○及訴外人即原告之子謝佳 良為董事，迄於92年10月17日，則再變更登記以訴外人黃素 霞（已死亡）為董事長，被告甲○○、乙○○及丙○○為董 事。該公司前向昭明寺承租系爭房屋，由原告擔任連帶保證 人，租約經公證書約明應逕受強制執行之事項。嗣因被告聯 業公司自92年2 月起即未依約給付租金，經昭明寺於93年2 月10日終止租約，旋執公證租約逕受強制執行之約定，聲請 對原告所有之財產強制執行，原告即於同年5 月13日對昭明 寺發函為終止連帶保證之通知，另對昭明寺提起異議之訴， 昭明寺亦對原告反訴請求給付被告聯業公司積欠水電費，經 以本院93年度訴字第537 號、臺灣高等法院94年度上易字第
572 號民事判決確定後，由執行法院依據該等確定判決實施 強制執行，於93年5 月26日、同年月28日各得款1,766,053 元、1,851,074 元。經按上開確定判決諭知數額計算結果， 除執行費外，原告應給付昭明寺之被告聯業公司積欠租金、 違約金及水電費與遲延利息，合計為3,296,337 元，而併計 執行費後，將執行所得中之3,317,082 元，於94年12月21日 發款予昭明寺而執行完畢。另被告甲○○曾於93年2 月9 日 發函予被告聯業公司，告以：早於92年底辭去被告聯業公司 董事，請求速辦公司變更登記等語，惟被告聯業公司迄今仍 未就被告甲○○登記為董事部分申辦完成變更登記等情，為 兩造所不爭執，且有公司變更登記表（卷一第187 頁以下） 、租賃契約及公證書（卷一第15頁以下）、存證信函（卷一 第71頁以下第152 頁以下）等，在卷可稽，並經本院調取本 院93年度訴字第537 號、93年度執字第2667號及臺灣高等法 院94年度上易字第572 號卷宗查核屬實，均堪認為真實。七、茲原告主張依據民法民法第749 條規定，請求被告聯業公司 給付，另主張依據公司法第23條第2 項及民法第35條規定， 訴請被告連帶給付，被告則各以前開情詞置辯。本院判斷如 下：
㈠關於原告主張依據民法第749 條規定請求被告聯業公司給付 部分：按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內， 承受債權人對於主債務人之債權。」；「給付有確定期限者 ，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或 依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告 有同一之效力。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」；「應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五。」，民法第749 條前段、第229 條第1 項、第2 項 、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。依據上載 民法第749 條規定，保證人於為主債務人向債權人清償後， 因法定債之移轉，而繼受取得債權人對主債務人原享債權， 保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償，此即保證人 之代位權。本件被告聯業公司為系爭租約之主債務人，原告 為連帶保證人，已經上開確定判決判認原告因此連帶保證債 務，而應給付昭明寺之數額為3,296,337 元，且已經執行原 告財產取償，而於93年5 月26日、同年月28日足額得款，更 於94年12月21日發款完畢，應認原告確已為被告聯業公司代 償無誤，因此取得昭明寺對被告聯業公司所享租賃契約關係
債權，自得請求被告聯業公司給付，原告本於上開規定，請 求被告聯業如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月 14日起至清償日止，加計法定遲延利息，於法洵屬有據，為 可准許。
㈡關於原告主張依據公司法第23條第2 項及民法第35條規定請 求被告連帶給付部分：
⒈按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」；「公司 資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第二百八十二條辦 理者外，董事會應即聲請宣告破產。」；「法人之財產不能 清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致 法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其 有二人以上時，應連帶負責。」，公司法第23條第2 項、第 211 條第2 項及民法第35條固有明文，而依特別法無規定者 應適用普通法之原則，公司法第147 條第2 項（舊法，修正 後為現行法第211 條第2 項）僅規定公司財產顯有不足抵償 債務時，董事應即聲請宣告破產，至不為此項聲請致公司之 債權人受損害時，該董事對於債權人應否負責，在公司法既 無規定，自應適用民法第35條第2 項之一般規定。（最高法 院23年上字第204 號判例意旨參照），是股份有限公司資產 顯有不足抵償其所負債務時，除得依公司重整程序辦理者外 ，已足構成破產原因。另依破產法第1 條第2 項規定：債務 人停止支付者，推定其為不能清償，此所謂停止支付，係指 債務人對於債權人表示不能支付一般金錢債務意旨之行為而 言，且不以對全部債權人停止支付為必要，應即依同條第1 項規定，循破產程序清理債務，乃凡股份有限公司有此等情 形，董事均應依法聲請宣告公司破產，其未履行此項義務要 屬違反法令，果致公司債權人因此受害，固應與公司連帶對 該債權人負損害賠償責任。但得主張此項債權之人，必以應 應聲請宣告破產當時，確對公司有債權存在者，方堪取之。 且法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未 即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償 損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之 事實，負舉證證明之責，此就民法第35條規定之旨趣推之自 明（最高法院62年度台上字第524 號判例意旨參照）。 ⒉本件原告主張被告甲○○、乙○○及丙○○，於92年2 月間 被告聯業公司無力支付租金時，已應依法履行聲請宣告被告 聯業公司破產之義務，而有未履行之不作為等情，已為被告 甲○○、乙○○及丙○○所否認，且雙方就被告聯業公司當 時資產是否大於負債迭有爭執。然姑不論原告主張被告聯業
公司應宣告破產之上情是否屬實，從原告為被告聯業公司代 償積欠租賃契約債務而論，係本於連帶保證契約之義務而為 ，其固因此而代位取得昭明寺對被告聯業公司之債權，要如 前述，且應認其權利之存在，同於原債權人取得債權之時發 生，即應溯及取得債權人地位，但原告現在所享有者，係與 昭明寺同樣之權利，惟昭明寺已因原告給付而全額受償，並 無未能受償之情形存在，自無受損害之損害賠償請求權，可 因法定債權移轉而讓與原告，亦無由因其本於連帶保證人代 償受讓該租賃契約債權人地位，而推論為係因侵權行為而受 損害，原告自不能因此主張對被告取得損害賠償請求權。 ⒊再原告於其所主張被告聯業公司應宣告破產之92年2 月間， 雖居於連帶保證人地位，但除上述昭明寺已全額受償而無債 權受損害問題部分外，當時原告對該公司無證據顯示別有何 種債權存在，而民法第35條第2 項規定之損害，係就債權人 之原來債權，因債務人公司董事未即時聲請宣告破產而受損 定其賠償責任，原告於92年2 月間對被告聯業公司既無其他 債權，要無債權因此受害可言，自無許其援引該條項規定向 被告請求賠償之理。至其嗣後遭昭明寺請求而為被告聯業公 司代償，則係出於連帶保證法律關係而負擔之義務，不能認 為係因被告甲○○、乙○○及丙○○積極或消極執行董事職 務予以侵害之結果，而構成公司法第23條第2 項之侵權行為 ，原告援引該項規定為請求之依據，亦於法有間，為不能採 取。
⒋況縱認被告丙○○等人有聲請宣告被告聯業公司破產之義務 而未履行，但原告既主張受有損害，揆之前揭說明，即應就 受損害之事實與侵害行為間之因果關係，並確實受損害之數 額等項舉證證明。惟此經本院闡明（卷一第115 頁）後，原 告對此並未進一步舉證，亦未證明被告聯業公司是否已全無 資產可供取償而致其受有全額之損害，仍僅泛論其代償數額 為損害云云，而訴請被告連帶給付代償全額之賠償，已屬無 據。
⒌甚者，依據原告所提出會計師丁○○出具之查核報告記載（ 卷二第99頁）及證人丁○○到庭證述所陳（卷二第112 頁以 下），乃謂：被告聯業公司於91年12月31日之資產淨值，經 查核結果發現未按稅法規定之耐用年限攤提折舊，經調整入 帳後，該公司資產狀況為負債3,939,658 元，至該累計低估 折舊之情形，應該不只一年等語，參照前述兩造不爭執之董 事變更情形，顯示被告聯業公司資產，非無在原告自己實際 經營時，即已屬資產大於負債狀態之可能，自非可逕認未聲 請宣告破產，為必可歸責於被告丙○○等董事之侵權行為，
而責令負擔損害賠償之義務，亦不能推認原告可因被告丙○ ○等董事，如於92年2 月間向法院聲請宣告被告聯業公司破 產，而較有受償可能之事實存在，原告就此既未能舉證證明 ，徒謂受有與其給付昭明寺之同額損害，進而訴請被告連帶 給付，當非可取。
八、從而，原告主張依據民法第749 條、第35條及公司法第23條 第2 項規定，請求被告連帶給付，應認於其請求被告被告聯 業公司給付3,296,337 元，及自95年1 月14日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許 ，其餘請求，則無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核於其請求給付應准 許部分，尚無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至其餘 假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。 而兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲 不贅。另本件訴訟費用，包含裁判費及證人旅費等項，合計 如主文第三項所示之數額，爰併諭知其負擔。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項但書、第 87條 第1 項、第390條第2 項判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 16 日 民事第一庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 3 月 23 日 書記官 林立原
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