臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第356號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 江迪生
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字
第5566號），被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述
，經本院合議庭裁定本案改由受命法官獨任以簡式審判程序進行
審理後，判決如下：
主 文
江迪生以明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布為常業，處有期徒刑壹年參月，緩刑參年，並立悔過書，及向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表三、四所示盜版遊戲光碟伍拾陸片及仿冒「PS2 」遊戲光碟目錄柒冊、仿冒「PS」目錄表貳冊，均沒收。 事 實
一、江迪生係址設臺北市○○區○○路0 段00號1 樓「迪麗行」 之負責人，明知如附表一所示之「PlayStation 」及「PS 設計圖」及附表二所示之「koei設計圖」及「三國志」等圖 樣，分別為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力 公司）及日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向經 濟部中央標準局（現為智慧財產局）為商標註冊登記，享有 商標專用權且均仍在專用期間，且係相關大眾所共知之商標 ；而附表四所示之「PlayStation2」（下稱PS2） 系統之「 超級泡泡龍」等電腦程式遊戲軟體及「PlayStation 」（下 稱PS）系統之「世冠房車」等電腦程式遊戲軟體均係日商新 力公司創作，又上開「PS2 」、「PS」遊戲光碟系統之遊戲 光碟軟體均有日商新力公司所創作之可對應置入「PS2 」、 「PS」電視遊樂器主機平台執行之「Library Programs」電 腦程式著作，均為新力公司享有著作權並受我國著作權法保 護之電腦遊戲軟體著作，如附表四所示之「決戰3 」等遊戲 軟體，均為臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（以下簡稱臺灣 光榮公司）享有著作權並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟 體著作；並明知姓名年籍不詳之「小陳」所兜售之電視遊戲 器遊戲光碟片，均非日商新力公司所生產或授權生產之遊戲 光碟片（分PS及PS2 二種系統），亦非臺灣光榮公司所生產 或授權生產之遊戲光碟片，且附表三、附表四所示之遊戲光 碟部分於外包裝上分別標示日商新力公司、日商光榮公司註 冊之前述商標圖樣，附表四之遊戲光碟，經主機執行後則會
出現日商光榮公司註冊之上開商標。而附表三所示之「PS」 系統電腦軟體遊戲光碟、「PS2 」系統電腦軟體遊戲光碟， 經主機執行後，螢幕會顯示日商新力公司註冊之商標圖樣， 「PS」系統電腦軟體遊戲光碟另會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc. 」之授權字樣，使觀看人混 淆而誤以為係該公司產品，足生損害於日商新力公司（詳如 附表三、四所示），竟為牟取不法利益，而基於販賣仿冒商 標商品之概括犯意、明知係侵害著作財產權之重製物而散布 之常業故意及行使偽造準私文書之概括犯意，自民國92年6 月起，以每片新臺幣（下同）25至30元或120 元之價格陸續 購入侵害日商新力公司、日商光榮公司商標權，及由不詳人 士擅自重製侵害日商新力公司、臺灣光榮公司前揭著作權之 遊戲光碟，並將之公開陳列在「迪麗行」，並以每片80元、 200 元之價格販售與畢宇翔等不特定第三人牟利，並以之為 常業恃以營生，迄至94年1 月20日下午7 時28分許，為法務 部調查局臺北市調查處人員持搜索票，至「迪麗行」商店內 搜索而當場查獲，並扣得如附表三、四所示之仿冒遊戲光碟 片共56片（附表三編號17之4 片為裸片，非仿冒遊戲光碟片 ）及仿冒「PS2 」遊戲光碟目錄7 冊（起訴書漏載）、仿冒 「PS」目錄表2 冊，而悉上情。
二、案經被害人日商新力公司及臺灣光榮公司告訴及法務部調查 局臺北市調查處報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、本件被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備 程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之 旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命 法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法 第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之 2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規 定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告江迪生自白不諱，核與證人即告訴 人日商新力公司告訴代理人吳佳潔、劉晉榮，證人即告訴人 臺灣光榮公司告訴代理人何存忠之指述被害情節相符，並有 證人畢宇翔之證詞，暨搜索扣押筆錄及如附表三、四所示之 仿冒光碟60片，及仿冒「PS2 」遊戲光碟目錄7 冊、仿冒「 PS 」 目錄表2 冊扣案可佐。而附表一、二所示商標分別為 告訴人日商新力公司、日商光榮公司享有商標專用權之商標 ，亦有告訴人日商新力公司、日商光榮公司所提商標註冊證
等存卷可參。另如附表三、四所示電腦程式分別為告訴人日 商新力公司、臺灣光榮公司享有著作權之電腦程式著作，有 告訴人日商新力公司、臺灣光榮公司所提經認證之美國著作 權局著作權登記證書、遊戲光碟之包裝封面等照片在卷可稽 ，堪認被告之自白與事實相符。又附表三編號17之4 片為裸 片，非仿冒光碟片，起訴書此部分認亦屬仿冒光碟片，容有 誤會，附此敘明。本件事證明確，應依法論科。三、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1。 修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法 第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定 ，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 經查：
1.被告行為時之商標法第82條之法定刑為「1 年以下有期徒刑 ，拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」、著作權法第94 條第1 項之法定刑則為「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金」，而被告於行為 時之刑法第33條第5 款係規定「罰金：1 元以上。」，惟95 年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰 金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後 之規定，以修正前之規定，較有利於被告。
2.被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果（修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪 併罰），自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較 新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以連續犯。
3.至修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一 重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」， 此增定但書有關科刑之限制，為想像競合犯法理之明文化， 非屬法律之變更，不生新舊法比較之問題，應適用新法規定 。
4.經綜合比較，本件應適用修正前刑法之規定。四、按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包 裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有 、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或 近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價 目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第 6 條第1 項所明定。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機 、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標 圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之 來源者，解釋上應認屬於商標法第6 條第1 項之所稱之其他 類似物件之範疇。依上開證物顯示，如附表三、四所示之仿 冒遊戲光碟片或外包裝或以主機執行後，有如附表一、二所 示之商標圖樣，分別屬於日商新力公司及日商光榮公司之商 標，此等商標非但經我國經濟部智慧財產局註冊登記，應受 我國商標法之保護，且係業界及一般消費者等相關大眾所共 知之商標，被告明知所販入及重製之遊戲光碟片係仿冒商標 之商品，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒光碟片透過 電視遊樂器或電腦主機之執行，在螢幕畫面上會出現上開公 司所註冊之相同商標圖樣，且部分光碟片於外包裝上亦顯示 他人同一商品之相同商標圖樣，被告仍予販售，顯已侵害他 人商標權，至為明灼。
五、次按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、 內容不同而異，就刑法第220 條之準文書所言，祗須藉由機 器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽 造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準 文書，達於行使準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交 付該偽造之準文書之情形，如販賣者主觀上係以偽作真之意 思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內 容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書 置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內 容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應 成立行使偽造文書罪，至買受者是否知其為仿冒品，並非所 問（最高法院95年台上字第6573號判決可資參照）。又如販 賣者明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用 該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該準文書之 狀態，毋待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於 交付時，即與行使無異，毋須就該偽造之著作物內容更有所 主張始可構成行使偽造準文書之行為（最高法院91年度台上
字第4375號判決可資參照）。本件被告販賣之如附表三仿冒 遊戲光碟片中之仿冒「PS」系統之遊戲光碟，透過電視遊樂 器或電腦主機執行時，螢幕畫面上均會顯示偽造之新力公司 「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等授 權文字，用以表明為該公司授權之意思，亦足以對外表示該 等光碟片產品係日商新力公司所授權生產之用意之證明。被 告以販賣仿冒光碟為業，販賣時間長達1 年半，其主觀上對 於其所販賣如附表三之仿冒「PS」系統之遊戲光碟片，當知 該盜版光碟一經執行即會出現上開偽造之新力公司「 Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等準私 文書，足以令人以真品方式執行使用，仍以偽作真之意思販 賣之；其既明知購買之顧客均會藉由執行該仿冒遊戲軟體之 電腦軟體指令，在螢幕畫面上顯示出上開準私文書，竟持以 販賣交付後藉以行使該等準私文書，自足以生損害於日商新 力公司之商譽及對其商品之有效管理，而犯刑法第216 條、 第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。六、又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則所非問（最高法院85年度台上字第51 0 號判例參照）。且刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活 之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一 犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之 連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當 時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業（最高法院93 年度台上字第2752號判決可資參照）。查本件被告未經著作 財產權人之同意，販入盜版遊戲光碟，且長達年餘，堪認其 反覆以同種類之販賣行為為目的，自應論以常業犯。再按「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第 2 條第1 項訂有明文，已如前述。而著作權法分別於93 年9 月1 日、95年5 月30日修正部分條文，並分別於93年9 月1 日、95年7 月1 日施行。被告自92年6 月起至94年1 月20日 止，所為違反著作權法之行為，其行為終了時為94年1 月20 日，其行為時法係93年9 月1 日公布施行之著作權法。被告 行為後，著作權法於95年5 月30日修正部分條文，並自95年 7 月1 日施行。新修正之著作權法刪除原著作權法第94條有 關常業犯之規定，則被告之犯行，依修正後之著作權法既已 刪除常業犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併 罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定
，比較新、舊法結果，仍以行為時法論以常業犯，較有利於 被告。
七、核被告所為，分別係犯行為時著作權法第94條第1 項以犯同 法第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權之重製物光碟而 散布之常業罪、商標法第82條明知為未得商標權人同意，於 同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪，及刑法第21 6 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。 ㈤被告先後多次販售侵害他人商標權之商品、及行使偽造準私 文書之犯行，時間均各自緊接，犯罪構成要件各自相同，顯 各基於概括犯意反覆為之，均屬修正前刑法規定之連續犯， 應均依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又 被告以一販售行為而犯上開3 罪，及同時侵害日商新力公司 及日商光榮公司、臺灣光榮公司之商標權、著作權，日商新 力公司對其等授權商品之有效管理等數法益，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一較重之行為時著作權法第94條 第1 項以犯同法第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權之 光碟而散布為常業罪論處。被告前開行使偽造準私文書之犯 行，雖未據起訴書之犯罪事實敘及，然檢察官就犯罪事實之 一部起訴者，其效力及於全部，本件起訴且經本院論罪科刑 之違反著作權法及商標法之犯行，有想像競合犯之裁判上一 罪關係，依審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，是實 行公訴檢察官請求本院併予審理，本院自應併予審究。八、爰審酌被告為圖一己私利，竟故意侵害他人之著作財產權、 商標專用權，使告訴人之智慧財產權受有相當損害，及查扣 之盜版光碟片之數量，犯罪之動機、手段、目的、所生危害 、被告犯罪後承認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。 被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足稽，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦 承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之 虞，再審酌日商新力公司及臺灣光榮公司之告訴代理人楊文 華、劉晉榮於本院均表明願予被告緩刑之機會等語，本院因 認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款予以宣 告緩刑3 年，用啟自新，並依同條第2 項第2 款、第4 款之 規定，命被告為附記事項所列行為，以觀後效。又刑法第74 條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2 月2 日總統令修正公布 ，並於95年7 月1 日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而 設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適 用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會 議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比 較，併此敘明。
九、附記事項：被告應立悔過書，並向檢察官指定之公庫支付新 臺幣10萬元。
十、扣案如附表三、四所示盜版遊戲光碟56片及仿冒「PS2 」遊 戲光碟目錄7 冊、仿冒「PS」目錄表2 冊，係被告犯行為時 著作權法第94條之罪所用之物，並屬於被告所有，業據被告 供明在卷，應依行為時著作權法第98條規定予以沒收。至部 分扣案光碟及外包裝侵害他人商標權者，併依商標法第83條 規定不論屬於犯人與否，宣告沒收之。扣案如附表三編號17 之裸片，非仿冒之遊戲光碟片，自無從諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，商標法第82條、第83條，行為時著作權法第94條第1項、第98條，刑法第2 條第1 項、第11條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第2 款、第4款、第3 項，行為時刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官林宏松到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第四庭 法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳慧玲
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。（93.9.1公布施行）著作權法第94條
以犯第91條第1 項、第2 項、第91條之一、第92條或第93 條 之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第 91 條第 3 項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實
事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
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