臺灣基隆地方法院民事判決 95年度訴字第126號
原 告 丁○○
戊○○
上二人共同
訴訟代理人 黃碧芬律師
被 告 丙○○○
訴訟代理人 陳家慶律師
被 告 己○○○○○○○○
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間排除侵害等事件，本院於中華民國96年2月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段十三之一一、一五地號上門牌號碼為基隆市○○區○○路九十三之十號之伍層樓公寓頂樓平台加蓋如附圖所示Ａ、Ｂ之建物（面積合計一０二點五九平方公尺）拆除，返還頂樓平台與原告丁○○及其他共有人全體。
被告己○○○○○○○○○○○應自坐落基隆市○○區○○段五小段十三之一一、一五地號上門牌號碼為基隆市○○區○○路九十三之十號之伍層樓公寓頂樓平台加蓋如附圖所示Ａ、Ｂ之建物（面積合計一０二點五九平方公尺）遷出。
被告丙○○○應給付原告丁○○新台幣柒萬柒仟貳佰零捌元及自民國九十五年四月十八日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。並自民國九十五年四月十八日起至拆除第一項建物返還所占用之土地之日止，按月給付原告丁○○新台幣肆佰伍拾肆元。被告丙○○○應給付原告戊○○新台幣伍萬元及自民國九十五年四月十八日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟貳佰肆拾元由被告丙○○○負擔新臺幣貳萬貳仟零肆拾元；餘由原告負擔。
本判決第一項至第三項前段於原告丁○○分別以新台幣貳拾萬貳仟元、貳拾萬貳仟元、貳萬伍仟元為被告丙○○○、己○○○○○○○○○○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○○如就本判決第一項、第三項前段分別以新台幣陸拾萬陸仟陸佰伍拾柒元、柒萬柒仟貳佰零捌元為原告丁○○供擔保後，得免為假執行。本判決第三項後段於原告丁○○按月供擔保新台幣壹佰伍拾元後，得假執行；但被告丙○○○如按月以新台幣肆佰伍拾肆元為原告丁○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告戊○○以新台幣壹萬陸仟元為被告丙○○○擔保後，得假執行；但被告丙○○○如以新台幣伍萬元為原告戊○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲 明者。」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件 原告起訴狀訴之聲明係請求：㈠被告丙○○○應將坐落基隆 市○○區○○段五小段13之11、13之15地號土地（下稱系爭 土地）上門牌號碼為基隆市○○區○○路93之10號之5層樓 公寓 (下稱系爭建物）頂樓平台加蓋如起訴狀附圖一所示之 建物（以實測為準）拆除，返還頂樓平台予原告丁○○及其 他共有人。㈡被告丙○○○應回復上開頂樓平台原有之水、 電、排水管線與地坪、牆面之防水設施，回復原狀返還予原 告丁○○及其他共有人。㈢被告丙○○○應給付原告丁○○ 新台幣（下同）194,128元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。並自起訴狀繕本送達 之翌日起至被告將上開頂樓平台按第2項所示方法回復原狀 ，返還共有人全體之日止，按月給付原告丁○○736元。㈣ 被告丙○○○應給付原告戊○○150,000元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤被 告己○○○○○○○○○○○應遷出上開頂樓，返還予原告 丁○○及其他共有人。嗣經本院於95年11月15日囑託基隆市 信義地政事務所至現場勘測後，原告於96年2月15日當庭將 前項聲明變更為：㈠被告丙○○○應將系爭土地上系爭建物 頂樓平台加蓋如附圖所示Ａ、Ｂ之建物（面積合計102．59 平方公尺）拆除，返還頂樓平台予原告丁○○及其他共有人 。㈡被告丙○○○應回復上開頂樓平台原有之水、電、排水 管線與地坪、牆面之防水設施，回復原狀返還予原告丁○○ 及其他共有人。㈢被告丙○○○應給付原告丁○○177,208 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並自起訴狀繕本送達之翌日起至被告將上開頂 樓平台按第2項所示方法回復原狀，返還共有人全體之之日 止，按月給付原告丁○○454元。㈣被告丙○○○應給付原 告戊○○150,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈤被告己○○○○○○○○ ○○○應遷出附圖所示Ａ、Ｂ之建物，返還予原告丁○○及 其他共有人。核其變更顯係擴張或減縮應受判決事項之聲明
，揆諸前開法條規定，自應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：
(一)原告丁○○係系爭建物第5層房屋之所有權人，亦為系爭建 物所占用之基地即系爭土地之共有人，應有部分為60分之6 ，惟被告丙○○○無權占有系爭建物頂樓平台加蓋如附圖所 示Ａ、Ｂ之建物 (面積合計102．59平方公尺，下稱系爭增 建物)，並將系爭增建物出租被告己○○○○○○○○○○ ○使用中，已侵害原告丁○○之共有權利，爰依民法第76 7 條、第821條規定，請求被告丙○○○拆除系爭增建物，並 返還頂樓平台予原告丁○○及其他共有人，被告國際獅子會 基隆市第三會分會應遷出系爭增建物，並返還頂樓平台予原 告丁○○及其他共有人。
(二)又觀諸基隆市政府都市發展局使用執照70基使字第201號屋 頂平面圖，系爭建物由香洪建築師事務所設計時，系爭建物 頂樓平台並無系爭增建物，又系爭建物頂樓平台共有7個排 水口，該7個排水口材質為3pvc落水管及頭罩，坡度1/100 ，系爭建物頂樓平台7個排水口設計是為了發揮快速排水功 能，又牆面厚度為10rc.h=1.10。被告丙○○○除無權占有 系爭建物頂樓平台，使用系爭增建物外，更因系爭增建物於 搭建之時，曾更改原建造時之水、電及排水設計，並破壞原 有地坪、牆面之防水設施，以致每逢颱風、豪雨，系爭增建 物之前陽台排水不及，水即溢滿至系爭增建物之室內樓板， 造成水自系爭增建物室內地板滲漏至原告丁○○所有位在系 爭建物第5層房屋室內，加以鋁門窗縫滲水，及系爭增建物 屋頂防水設施損壞，使原告丁○○所有位在系爭建物第5層 房屋之滲漏情形更加嚴重，且因系爭增建物屬鋼筋混凝土建 造，增加系爭建物設計結構荷重，長久以來造成系爭建物龜 裂及傾斜，已嚴重危害系爭建物住戶之居住安全，已侵害原 告丁○○之共有權利，且經台灣區水管工程工業同業公會鑑 定結果亦同此見解，有該同業公會95年12月18日台區水管會 新字第95367號函附之鑑定報告書可參，1.該鑑定報告第五 點鑑定結果之第 (一)項記載「原告丁○○之基隆市○○區 ○○路93-10號五樓室內牆壁、天花板有漏水痕跡且多處已 產生壁癌現象」。壁癌之產生通常是長期持續性漏水所造成 ，而原告丁○○房屋之牆壁、天花板亦有漏水痕跡，足證原 告丁○○之房屋室內確有長期且持續性之嚴重滲漏，才會造 成多處壁癌，被告丙○○○以台灣區水管工程工業同業公會 鑑定當天無發現漏水，即主張本件無持續性漏水，顯然昧於 事實，不足採信。2.該鑑定報告第五點鑑定結果之第 (二)
項記載「5樓屋頂己○○○○○○○○○○○會館室內地坪 、女兒牆乾燥無水，但女兒牆曾有漏水過痕跡且也產生壁癌 現象」，壁癌之產生常肇因於長期且持續性之滲漏，顯見被 告己○○○○○○○○○○○女兒牆亦有長期嚴重漏水問題 ，才會產生壁癌現象，且該滲漏之水因無法排除，又滲漏至 原告丁○○五樓屋內，進而造成原告丁○○房屋室內產生壁 癌。3.該鑑定報告第五點鑑定結果之第 (三)項記載「現場 測試屋頂左右2處排水管流量，右邊排水管排水不很順暢， 水量大時會有積水現象，左邊之排水管口位置較高達不到一 般排水功能，當大豪雨來時，水不能及時排放就會造成樓板 積水而向下滲漏」。由此證明本件違章加蓋之排水管不能發 揮排水功能，而基隆每年都會發生豪大雨，因此大雨來時就 會造成積水向下滲漏至原告丁○○五樓房屋屋內，造成原告 丁○○之損害，而原告每遇到颱風或下大雨時，就要冒著風 雨去清屋頂，用布把水擋住並將水吸乾，水才不會漏到原告 丁○○房屋屋內。4.該鑑定報告第五點鑑定結果之第 (四) 項記載「6樓己○○○○○○○○○○○會館、鋁門窗及落 地門均非風雨防水型，當颱風或大豪雨來時就會漏水流至女 兒牆、地板再滲往5樓」。足證任意建造系爭增建物，造成 系爭建物原係女兒牆構造之長斷面裂縫滲水，又加上鋁門窗 縫滲水，及系爭建物屋頂防水設施損壞，使原告丁○○所有 之房屋滲漏情形更加嚴重。5.該鑑定報告第六點則建議「 ( 一)為防止漏水應先做好排水設施，如再增設1處排水管幫助 分流是最好辦法。(二)加建之6樓鋁門窗、落地門應加強防 水措施，就不會有水滲入屋內地坪，再往5樓滲水」。足證 被告丙○○○使用該頂樓平台之系爭增建物，因任意加蓋， 破壞原頂樓平台之防水、排水設施，其加蓋部分之鋁門窗、 落地門又不具防水功能，導致不僅排水功能無法發揮，雨水 亦會滲入違章加蓋之系爭增建物之屋內，再往下滲入原告位 於5樓之房屋，造成原告所有房屋漏水嚴重，產生嚴重之壁 癌現象，影響原告生活品質至鉅。爰依民法第76 7條、第 821 條規定，請求被告丙○○○應將系爭建物頂樓回復原狀 ，回復上開頂樓平台原有之水、電、排水管線與地坪、牆面 之防水設施，回復原狀返還予原告丁○○及其他共有人。(三)如前所述，系爭建物由香洪建築師事務所設計時，頂樓平台 並無系爭增建物，被告丙○○○無權占有系爭建物頂樓平台 ，使用系爭增建物，且因系爭增建物之搭建，封住原本的7 個排水口，破壞原頂樓平台之防水、排水設施，致使原告丁 ○○所有位在系爭建物第5層房屋之滲漏情形極為嚴重，而 損及原告丁○○所有之天花板、日光燈罩、家具，被告丙○
○○之不法行為已構成民法第184條第1項之侵權行為。按不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償民法第195條第1項定有明文。原告 丁○○居住於系爭建物5樓，因被告丙○○○無權占有系爭 增建物，除每逢颱風下雨，須時時擔心漏水，因而引發焦慮 、緊張性頭痛等症狀外，更因日日夜夜忍受滲水滴落之聲音 折磨，對原告丁○○精神上已造成極大之壓力與損害，嚴重 影響原告丁○○之生活品質與健康，故被告丙○○○已對原 告丁○○居住安寧及居住環境安全舒適之人格法益造成侵害 ，且期間長達16年，並因而引起緊張性頭痛、焦慮等症狀， 情節非輕，原告丁○○自得本於民法第184條第1項、第195 條第1項之規定請求精神上之慰撫金15萬元。(四)原告戊○○係原告丁○○之配偶，與原告丁○○共同居住於 系爭建物5樓，亦為該屋實際居住之人，因被告丙○○○無 權占有系爭建物頂樓平台，使用系爭增建物，造成原告戊○ ○每逢下雨，便得忍受房屋漏水及發霉之苦，及擔心漏水情 形是否會損害家中家具、電器等物品，更要忍受水滴滴落之 噪音，經常無法入睡或於睡夢中驚醒，故被告丙○○○已對 原告戊○○居住安寧及居住環境之乾爽舒適之人格法益造成 侵害，且期間長達16年，原告戊○○自得本於民法第195條 第1項之規定請求精神上之慰撫金15萬元。
(五)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台 上字第1695號判例可資參照；至計算相當於土地租金之不當 得利金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築 物申報總價年息百分之10為限，前開規定，於租用基地建築 房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文， 而土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價， 所謂法定地價者，依土地法第148條規定，係土地所有權人 依土地法所申報之地價，至建築物價額，地政機關迄未依土 地法施行法第25條規定估定價額，應以課徵房屋稅之房屋現 值為準，有財政部78年6月22日臺財稅字第780158972號函可 稽。被告無權占有系爭增建物，自屬獲得相當使用系爭建物 1 層樓及系爭土地之相當於租金之不當利益，系爭土地之面 積合計為102．59平方公尺，原告丁○○應有部分為60分之6 ，系爭土地之申報地價1平方公尺為26,149元，原告丁○○ 所有系爭建物5樓房屋之價額為275,900元。原告自得本於民 法第179條之規定，請求被告丙○○○給付自起訴日回溯5年
之不當得利金額27,208元 (其計算式為：【 (26,149×102 ．59×6/60)＋275,900】×10%×5×6/60＝27,208)，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。暨自起訴狀繕本送達之翌日起至被告丙○○○將系爭 建物頂樓平台回復原狀，返還共有人全體之日止，按月給付 原告丁○○454元 (其計算式為：【 (26,149×102．59)＋2 75,900】×10%×6/60×1/12＝454 )。爰聲明：㈠被告丙○ ○○應將系爭土地上系爭建物頂樓平台加蓋如附圖所示Ａ、 Ｂ之建物（面積合計102．59平方公尺）拆除，返還頂樓平 台予原告丁○○及其他共有人。㈡被告丙○○○應回復上開 頂樓平台原有之水、電、排水管線與地坪、牆面之防水設施 ，回復原狀返還予原告丁○○及其他共有人。㈢被告丙○○ ○應給付原告丁○○177,208元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自起訴狀繕本 送達之翌日起至被告丙○○○將上開頂樓平台按第2項所示 方法回復原狀，返還共有人全體之日止，按月給付原告丁○ ○454元。㈣被告被告丙○○○應給付原告戊○○150,0 00 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈤被告己○○○○○○○○○○○應遷出附圖 所示Ａ、Ｂ之建物，返還予原告丁○○及其他共有人。㈥願 供擔保，請准宣告假執行。
(六)對被告丙○○○抗辯之陳述：
被告丙○○○雖辯稱原告丁○○於79年間向其買受系爭建物 第5層時，同意被告丙○○○使用系爭增建物，其就系爭增 建物係基於默示分管契約而有權占有，然：
１、被告丙○○○舉大法官釋字第349號主張原告丁○○繼受分 管契約，惟依釋字第349號解釋之意旨，應認主張分管契約 存在之一方，應舉證證明他方「知悉」或「可得而知」分管 契約之存在，至於單純占有事實之知悉，與他方是否「知悉 」或「可得而知」分管契約之存在，係屬二事，否則釋字第 349號解釋即屬具文，不但無法限縮該解釋案所涉之最高法 院48年台上字第1065號判例之適用範圍，反而更加擴張其適 用，被告丙○○○前開主張顯然完全違背釋字第349號解釋 之意旨。
２、原告丁○○否認於向被告丙○○○買受系爭建物第5層之時 ，同意被告丙○○○使用系爭增建物，而原告丁○○買受系 爭建物第5層是否知悉被告丙○○○占有使用頂樓系爭增建 物之事實，與是否同意被告丙○○○使用系爭增建物並無關 聯，已如前述；被告丙○○○與被告己○○○○○○○○○ ○○主張全體住戶間就系爭增建物，有默示分管契約，且原
告丁○○業已知悉或可得而知該分管契約之存在，故原告丁 ○○應繼受該分管契約，惟原告丁○○否認之，被告丙○○ ○就其使用系爭增建物有無分管契約，就該事實至今仍未能 舉證以實其說，故其所言不足採信。
３、被告丙○○○復稱原告丁○○同意其繼續使用系爭增建物， 否則當初應一併購買等語，但屋頂平台不許分割而獨立為區 分所有之客體，系爭增建物實際上為被告己○○○○○○○ ○○○○之辦公室，被告2人又稱是無償借用，原告丁○○ 豈有可能購買一個不能獨立為所有權登記之不動產，原告丁 ○○也不能知悉系爭增建物是否有合法使用權源，萬一買受 不僅須處理與被告己○○○○○○○○○○○間之法律問題 ，還要將違建拆除，原告丁○○的損失將難以估計，被告丙 ○○○此項主張，顯屬無稽。
４、原告丁○○雖於79年買受系爭建物第5層房屋後之十餘年， 至95年4月間才起訴請求被告丙○○○拆除系爭增建物，但 此係因原告丁○○原本秉持睦鄰原則，但漏水現象10多年來 至今仍持續不斷，原告丁○○所遭受的長期侵權行為，任何 人均無法永遠忍受，因系爭增建物導致的長期持續漏水問題 ，原告丁○○承受之精神壓力已累積到無法忍受，不得已而 提起本件訴訟，豈能因此主張兩造間就系爭增建物有默示分 管之同意。
二、被告丙○○○求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨則以：(一)系爭建物第5層及系爭增建物係被告丙○○○在75年間向訴 外人林兆銘購買，嗣被告丙○○○於79年11月間將系爭建物 第5層出賣與原告丁○○，被告丙○○○仍保有系爭增建物 ，並未連同系爭建物第5層一併出賣與原告丁○○，被告丙 ○○○對系爭增建物仍有事實上之處分權。
(二)系爭增建物在被告丙○○○購入時即已存在，姑不論系爭建 物區分所有權人全體是否曾協議同意搭建系爭增建物，惟渠 等均對系爭增建物占用系爭建物頂樓平台並無異議，至少可 認定系爭建物區分所有權人全體均已默示其使用權。(三)至於前述使用權，並非有名契約，民法上並無確定之名稱及 規範，惟其得作為占有管領共有物之權源，最高法院83 年 度台上字第1377號、88年度台上字第3074號、79年度台上字 第2336號判決意旨均同此見解，被告丙○○○係於75年間向 訴外人林兆銘購買系爭建物第5層及系爭增建物，嗣於79年 11 月間將系爭建物第5層出賣與原告丁○○，被告丙○○○ 仍保有系爭增建物，依民法第765條及最高法院上開判決， 被告丙○○○自係有權占有管領系爭增建物所占用之頂樓平
台部分，並非如原告丁○○所指被告丙○○○為無權占有， 原告丁○○主張被告丙○○○無權占有系爭增建物，故係妨 害其所有權而訴請拆除系爭增建物並請求法定租金，即無理 由。
(四)原告丁○○既已同意被告丙○○○占有使用系爭建物之頂樓 平台，其訴請拆除系爭增建物亦屬權利濫用。原告丁○○向 被告丙○○○購買系爭建物第5層之時，已明知被告丙○○ ○仍保有系爭增建物自行使用，原告丁○○既知有此情形而 仍願向被告丙○○○購買系爭建物第5層，自足認定原告丁 ○○已同意被告丙○○○所有系爭增建物之存在，否則被告 丙○○○豈有不將系爭增建物一併出賣之理，反而僅單獨將 系爭建物第5層出賣與原告丁○○後，須再拆除系爭增建物 之理？原告丁○○若認為須拆除系爭增建物，亦應於買賣當 時向被告丙○○○表明，此自屬一般社會經驗可知之理。故 不論被告丙○○○占有使用系爭建物頂樓平台是否基於分管 契約或其他契約，徵諸最高法院上開判決，應認原告丁○○ 已同意被告丙○○○繼續使用系爭建物之頂樓平台，詎原告 丁○○對被告丙○○○持續使用系爭增建物逾15年後竟主張 被告系爭增建物妨礙其所有權而主張拆除，原告丁○○所為 除違背其允諾被告丙○○○使用頂樓平台之意思表示外，亦 屬權利濫用之行為，故其主張要不適法。
(五)被告丙○○○於75年間購入系爭增建物之前，已由訴外人林 兆銘建造完成，原告丁○○訴請被告丙○○○回復系爭建物 頂樓平台原來之水、電、排水管線與地坪、牆面之防水設施 ，亦屬於法無據。
(六)系爭增建物早於75年間即已存在，系爭增建物是否符合當時 相關法令，是否應認定為違章建築，均屬公權力行使範圍， 應循行政程序處理，並非原告丁○○所得置喙，原告丁○○ 更無裁量權主張立即拆除。
(七)系爭建物第5層係於70年6月27日建造完成，距今已近25年， 屬老舊之建物，且25年間歷經多次地震、颱風摧殘，加上建 材、水管本身之老化，所有條件累積相乘，均可能造成系爭 建物任何樓層漏水或滲水，復以基隆市位居海港，建物長年 受海風之侵襲，更加速建物、建材本身之老舊，故原告丁○ ○所有系爭建物第5層房屋之漏水，亦可能係建物本身老舊 加上天災地變等因素累積而成，原告丁○○並未舉證證明被 告丙○○○有更改排水設施之行為，亦未證明其所有系爭建 物第5層房屋之漏水乃系爭增建物本身有瑕疵所造成，竟在 毫無根據上率爾將其所有系爭建物第5層房屋漏水問題歸責 在被告丙○○○所有系爭增建物，顯係毫無根據之臆測之詞
。
(八)系爭增建物非被告丙○○○所建造，頂樓平台之排水設施是 否如原告丁○○所稱因建造系爭增建物而經變更改造，原告 丁○○未經舉證，退而言之，縱認建造系爭增建物之時曾經 變更改造排水設施，惟該變更改造係他人之行為，並非被告 丙○○○所為，被告丙○○○自75年間起購入系爭增建物並 未曾變更過排水設施，原告丁○○主張被告丙○○○變更排 水設施，致其所有系爭建物第5層房屋漏水，應回復原狀， 要與事實不符。
(九)原告丁○○所有系爭建物第5層房屋之漏水問題，經鈞院函 請台灣區水管工程工業同業公會鑑定結果，並無原告丁○○ 所陳有持續性漏水，且該公會至系爭建物鑑定當天，適逢下 雨，鑑定人員進入原告丁○○住處並無原告所稱之漏水情形 ，原告丁○○此部分之請求顯難未能舉證以實其說，況原告 丁○○自79年間起買受系爭建物第5層房屋後，迄今16年有 餘，如確因被告丙○○○使用系爭增建物導致受有漏水之損 害，亦已逾越侵權行為損害賠償之消滅時效期間，故原告丁 ○○此部分之請，委無理由。
(十)原告2人主張因系爭增建物漏水問題導致其患有焦慮、緊張 性頭痛、失眠等症狀，惟觀諸原告2人所提出之診斷證明書 均未明確指出導致所載症狀之原因係因系爭增建物漏水所致 ，且原告2人主張自79年買受系爭建物第5層房屋後，即發現 漏水問題，何以遲至94年始就醫診治，則原告2人之疾病是 否與被告丙○○○使用系爭增建物有因果關係，原告2人亦 未盡舉證之責。
三、被告己○○○○○○○○○○○求為判決：原告之訴駁回。 其答辯意旨則以：訴外人林兆銘原為被告己○○○○○○○ ○○○○創會會長，當時林兆銘在系爭建物增建系爭增建物 之時有經過系爭建物全體區分所有權人之同意，而且系爭建 物之公共電費係由系爭增建物之住戶繳納，林兆銘建造系爭 增建物之後就將系爭增建物無償出借與被告己○○○○○○ ○○○○○使用，民國75年間林兆銘將系爭建物第5層及系 爭增建物出賣與被告丙○○○之時，有跟被告丙○○○說好 系爭增建物要維持現況，所以被告丙○○○也是無償出借 被告己○○○○○○○○○○○使用迄今，並非無權占有等 語。
四、得心證之理由：
(一)拆屋還地、遷出房屋部分：
１、原告丁○○主張其為系爭建物第5層房屋之所有權人，並為 系爭建物坐落基地即系爭土地之共有人，應有部分為60分之
1 ，被告丙○○○具有事實上處分權之系爭增建物，未經系 爭建物全部共有人之同意，而無權占用系爭建物屋頂平台如 附圖Ａ、Ｂ所示之土地 (面積合計102.59平方公尺)，並將 系爭增建物出借 (按原告原主張係出租，然被告2人均稱係 無償借貸，原告對此亦不爭執)與被告己○○○○○○○○ ○○○占有使用中等情，業據原告丁○○提出系爭建物第5 層房屋、系爭土地登記謄本為證，並經本院於95年11月15日 前往現場履勘及囑託基隆市信義地政事務所派員測量屬實， 有勘驗筆錄、現場照片及基隆市信義地政事務所95年11月17 日基信地所二字第9500007811號函附複丈成果圖附卷足憑， 被告2人除否認係無權占有外，對於原告其餘之主張則不爭 執，是本件之爭點僅為被告2人是否有權占有系爭建物之屋 頂平台及系爭土地？
２、數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之 共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799條前段定有 明文。所謂共同部分，當係指屋頂、地基、走廊、階梯等性 質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。系爭房屋 之屋頂平台，既未經登記屬何人所有，性質上又為全樓住戶 共同使用部分，即屬建築物之共同部分，依上開規定，應為 該樓房各區分建築物之所有權人所共有（最高法院77年度台 上字第1766號判決意旨參照）；又按共同部分之使用，應按 其本來之用法使用之，非經共同部分各共有人之特別約定， 不得為特別之使用。而系爭房屋之屋頂平台，既稱之為「平 台」，其本來之用法，即應保持平台之現狀而為使用（最高 法院82年度台上字第2284號判決）。系爭建物第5層及系爭 增建物係被告丙○○○在75年間向訴外人林兆銘購買，嗣被 告丙○○○於79年11月間將系爭建物第5層出賣與原告丁○ ○，被告丙○○○仍保有系爭增建物，並未連同系爭建物第 5 層一併出賣與原告丁○○，被告丙○○○對系爭增建物仍 有事實上之處分權，此為兩造所不爭。本件被告丙○○○雖 係經由買賣而取得系爭增建物，惟買賣乃屬債權關係，後手 之權利自不能大於前手，被告丙○○○之前手在該屋頂平台 上建造系爭增建物，既係以屋頂平台為基礎，添加構造物， 顯然變易屋頂平台原來之性質、構造，而為不同種類之使用 ，自應依各共有人之特別約定始得為之。然被告2人既不爭 執系爭建物之頂樓平台為原告丁○○及其他共有人所共有， 被告2人雖辯稱訴外人林兆銘係得系爭建物共有人之全體同 意始在系爭房屋頂樓平台興建系爭增建物等情，然被告2 人 始終不能就其或其前手使用系爭增建物，確已獲得系爭建物 全體共有人同意之事實，舉證以實其說，被告2人所辯系爭
增建物之興建已得系爭建物共有人全體之同意云云，難以採 信。
３、被告2人雖又辯系爭增建物自興建迄今已長達20餘年，倘全 體共有人間無前開分管協議或是默示分管協議或是默示其使 用權，何以原告丁○○或其他共有人不在一開始即提出異議 或之後表示異議等語。惟按共有物分管契約，固不以共有人 明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內 。惟「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示。」最高法院29年上字第762號判例意旨 可以參照，被告2人既未證明原告丁○○及其他共有人有何 舉動或其他情事，可以間接推知其亦同意將系爭建物頂樓平 台交由被告丙○○○占有使用之效果意思，自不能就其單純 之沉默或經過時間之長短，而推知原告丁○○及其他共有人 有默示同意之意思表示。況被告丙○○○亦未證明系爭建物 共有人間是自何時就頂樓平台開始實際劃定使用範圍，而各 共有人對於被告丙○○○管領之部分，何時有容忍未干涉等 情形，均不足以認為全體共有人有成立分管契約之明示或默 示之意思合致，況且所有權人未向無權占有人行使權利，並 非當然即認為被告係有權占有，蓋其未行使權利之原因不一 而足，或係當時之房地價值甚菲，或係礙於鄰居情誼未便即 時主張，均不能據此即謂原告丁○○業已默示同意被告2人 使用系爭建物屋頂平台。被告2人既未舉證證明系爭建物全 體共有人間確實就頂樓平台有默示之同意權分管契約之存在 ，是被告2人辯稱原告丁○○及其他共有人明知系爭增建物 存在而數十年從未反對被告2人使用，可認原告丁○○及其 他共有人默示同意被告2人使用系爭增建物，其非無權占有 ，即無可採。本件被告2人既未經系爭建物共有人全體同意 ，自行占有系爭建物頂樓平台搭蓋系爭增建物，自屬侵害原 告丁○○之共有權利，原告丁○○自得請求除去之，至於系 爭增建物是否經主管機關列為違建拆除，僅為行政機關行使 裁量權之管理措施，並無礙各共有人基於所有權可主張之請 求，被告丙○○○辯稱原告丁○○未請領拆除執照而訴請法 院拆除系爭增建物，於法有違云云，亦不足採信。４、按權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權利，履 行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有明文。所 謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利 之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行 使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可
避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀 上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫 用。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係， 依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間 犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益 為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實 妥善運用之方法。本件被告丙○○○辯稱系爭增建物長達20 餘年，期間原告丁○○均未表示異議，足使被告信任原告不 欲行使其請求被告拆屋還地之權利，現忽提起本件訴訟，顯 屬權利濫用，且有違誠信原則云云。惟系爭建物屋頂平台之 系爭增建物，目前係由被告己○○○○○○○○○○○做排 他性占有使用，然被告2人對該屋頂平台並無專有使用權限 ，已如前述，況一般公寓大廈屋頂平台之用途，係供作為火 災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口 、避雷針、共同天線、火災時之通路等，被告丙○○○之前 手於系爭建物屋頂平台加蓋系爭增建物做排他性使用，顯已 影響系爭建物景觀及住戶安全，已達變更屋頂之用途或性質 ，難謂適法，原告丁○○以共有人身份，就共有物屋頂平台 之全部，為本於所有權之請求，於法並無不合（民法第821 條參照）。被告丙○○○所辯原告丁○○要求伊將系爭增建 物拆除，係權利濫用云云，亦不足採。
５、系爭房屋屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有客體之 部分（最高法院71年台上字第1193號判決參照），揆諸前開 民法第799條規定，即屬該區分所有建築物之共同部分，推 定為各所有人共有。準此，區分所有人得按其應有部分使用 系爭屋頂平台，除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有 人共同管理之（民法第818條、第820條第1項參照）。次按 「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 」、「又所有人對於無權占有者，得請求返還之，對於妨害 其所有權者，得請求除去之。」民法第821條、第767條分別 定有明文。本件被告丙○○○具有事實上處分權之系爭增建 物既係無權占有系爭建物屋頂平台，被告己○○○○○○○ ○○○○亦因被告丙○○○之出借而現正無權占有系爭增建 物中。原告丁○○為系爭建物屋頂平台共有人之一，其本於 上開規定訴請具有拆除權能之被告丙○○○將系爭增建物拆 除，並將系爭建物屋頂平台返還與原告丁○○及全體共有人 ，及訴請被告己○○○○○○○○○○○應自系爭增建物遷 出，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應 予駁回。
(二)回復原狀部分：
１、原告丁○○主張被告丙○○○具有事實上處分權之系爭增建 物，破壞系爭建物屋頂平台之原來水、電、排水管線與地坪 ，導致其系爭建物第5層房屋漏水，被告丙○○○應回復系 爭建物頂樓平台原有之水、電、排水管線與地坪、牆面之防 水設施，回復原狀返還予原告丁○○及其他共有人。然原告 丁○○並未明確聲明應如何回復系爭建物屋頂平台之水、電 、排水管線與地坪、牆面之防水設施，及舉證證明系爭建物 屋頂平台之水、電、排水管線與地坪、牆面之防水設施在系 爭增建物建造前後有如何之差異，原告丁○○此部分之訴之 聲明已屬不明確，況且毀壞、變更系爭建物屋頂平台原有之 水、電、排水管線與地坪、牆面之防水設施者，並非被告丙 ○○○，而係被告丙○○○之前手，倘如被告丙○○○之前 手因毀壞、變更系爭建物屋頂平台原有之水、電、排水管線 與地坪、牆面之防水設施，而致原告丁○○受有財產上之損 害，其應負責回復原狀或損害賠償者應為被告丙○○○之前 手，原告丁○○本於所有權之法律關係訴請被告丙○○○拆 除其具有事實上處分權之系爭增建物，並將占用之土地返還 原告丁○○及其他共有人，已使原告丁○○之所有權回復圓 滿行使之狀態，原告丁○○復本於所有權之法律關係訴請被