最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九七七號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 王名
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國一０五年九月二十七日第二審判決（一０五
年度上訴字第五九八號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一
０四年度偵字第五二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告王啟名明知第三級毒品愷 他命（Ketamine）不得販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品愷 他命營利之各別犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具 ，先後於民國一０四年五月十七日凌晨零時許、四時四十分 許，分別在嘉義市中山路土地銀行旁、垂楊路麥當勞速食店 旁，販賣價格新臺幣（下同）1,200元、5,000元之愷他命予 陳勇成、許易睿、蔡孟剛（改名蔡育朋）等人（以下各簡稱 第一、二次交易），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條 第三項販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明 被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審論處被告 罪刑之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明 其證據取捨及判斷之理由。
三、本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被告於一審準備程序及審 理中坦認：案發當日凌晨零時許及凌晨四時許，二度與證人 陳勇成、許易睿及蔡孟剛（下稱陳勇成三人）碰面，當日伊 所駕駛之白牌計程車上有愷他命；當日微信通訊軟體之聯繫 資料已經刪除等語，並據證人陳勇成三人於偵審時具結證述 二次交易愷他命之方式、時間及地點等情，復經證人即承辦 警員林榮輝於一審審理中證述被告及證人侯守宸等人業已將 通訊軟體聯繫內容刪除等情，另經證人吳湘榕於偵查中證稱 ：其受所託申辦行動電話門號0000000000號，且將該門號交 付該友人使用等語，並有證人陳勇成指認被告之犯罪嫌疑人
紀錄表及警員林榮輝之職務報告書。再者，陳勇成確曾以行 動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號， 且該二行動電話於案發當日通話時之基地台位置在嘉義市○ ○路000號4樓，足認被告確有販賣毒品愷他命之犯行。（二 ）陳勇成三人就購毒方式、時間、地點等情，雖有小出入， 但相互勾稽結果，應大致相符。佐以被告及陳勇成三人剛到 案後，為警採尿送驗，均呈愷他命陽性反應，可徵渠等確實 均有施用愷他命之習性，益徵其等證詞所述非虛。且陳勇成 三人均具結以擔保其證詞之真實性，與被告素不相識，並無 杜撰事實，設詞構陷被告之必要，且單純購買愷他命施用， 應負擔行政罰責任，復供出愷他命來源，並無毒品危害防制 條例第十七條第一項減免其刑之適用，益見證人陳勇成三人 並無誣指被告之動機，其等二次購毒之證詞，洵非無據，堪 可採信。（三）若被告係其車行同事通知過去載客遭到陳勇 成三人為搶奪或強盜，其與證人侯守宸實無於被告遭到搶奪 或強盜之翌日，將車行同事通知之重要訊息刪除必要，而應 留作提供警方以為證據之用途，所述實啟人疑竇。況且，被 告於警詢時隻字不提第一次與證人陳勇成於同日凌晨零時許 ，在嘉義市文化路見面乙事，益見其虛，對實情確有隱瞞之 處。而被告於報案後第一次警詢，即自陳擔任計程車司機等 語，被告刪除該簡訊根本與擔心遭取締無關。（四）被告遭 搶錢等情通過測謊，固可能得以作為遭到強盜未遂乙案之佐 證資料，惟尚難以測謊結果，或陳勇成三人就牽涉強盜情節 之供述稍有參差或歧異出入，即不採其等購毒之證詞。況被 告指訴陳勇成三人強盜未遂案件，業經處分不起訴及駁回再 議確定。（五）被告既已基於販賣第三級毒品之犯意，將毒 品愷他命交付予證人陳勇成三人，縱使實際取得之對價係玩 具假鈔，仍應成立販賣第三級毒品既遂罪。（六）上開通聯 紀錄雖僅有一通（即本案第二次毒品交易前之通聯紀錄）， 然依卷附證據資料，已足認定被告販賣毒品愷他命之犯行等 語。
四、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據 不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實 審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並 不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其 為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又施用毒品者 ，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。雖其所補強者，非以事實之全部為必要
，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實 獲得確信者，始足當之。原判決業已說明：（一）陳勇成三 人係共同購毒者，屬被告販毒之必要對向共犯，於被告否認 犯行之情況下，應仍有補強證據可佐。況陳勇成三人就購毒 價金數額、出資者、出面購毒者、偽鈔購毒抑強搶、所購毒 品數量暨包裝等情之證述多有歧異。（二）陳勇成三人購買 愷他命吸食，雖非犯罪而僅處以罰鍰或接受毒品危害講習， 亦無若何之減免刑責企求，然究係不適法之行為，並非純然 與案涉事實無關之客觀中立證人，況被告否認販賣愷他命， 早在陳勇成三人指證其販毒前即提告強盜之抗辯，且所稱遭 陳勇成三人車上搶錢之情，經測謊鑑定無不實反應，而陳勇 成三人非無藉指證販毒反制被告之可能。（三）陳勇成三人 均刪除毒販傳送類似推銷簡訊，無從佐證其三人所言，雖其 等沾染施用愷他命惡習，有購買愷他命之需求，且案發當日 ，被告二次與陳勇成碰面，然被告否認有販毒情事，彼等僅 通聯一次，該通聯紀錄無以印證有第一次交易之聯絡，況其 通聯之通話內容不詳，彼等碰面緣由亦各執一詞之爭議，難 以該通聯為販毒事宜之證明等旨。已詳敘其取捨證據之依據 及所憑理由，所為論述，尚無悖於論理法則、經驗法則，亦 無證據採認違法之情形。
五、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據， 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指 為違法。如前所述，原判決已說明陳勇成三人於偵審時之陳 述，如何有前後不一之瑕疵，其證詞之可信度，依卷存證據 ，均不足作為證明被告犯罪事實之補強證據。則檢察官既未 提出適合於證明此部分犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一 剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，因而為被 告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨徒就原審取 捨證據與判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論 斷之事項，任憑己見為不同之評價，而執以指摘原判決認事
用法不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十六 日