臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第400號
原 告 中華商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 丙○○
丁○○
己○○
前列二人共同
訴訟代理人 嚴庚辰律師
陳國瑞律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，於中華民國96年3月1日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告丙○○與丁○○間就如附表所示之不動產於九十四年七月八日所為之買賣關係不存在。
被告丁○○應將如附表所示之不動產於九十四年七月二十一日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告丁○○與己○○間就如附表所示之不動產於九十四年七月二十九日所為之抵押權設定契約不存在。
被告己○○應將如附表所示之不動產於九十四年七月二十九日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、本件原告法定代理人辛○○於訴訟程序進行更換為乙○○， 有原告所提出之中央存款保險股份有限公司96年1月6日存保 清理字第0960000097號函及行政院金融監督管理委員會96 年1月5日金管銀（二）字第09620000131號函可憑，爰依原 告聲請，准由乙○○承受訴訟。
三、按確認法律關係之訴，非原告即有受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，本 件原告主張被告丙○○及丁○○就如附表所示之不動產，於 94年7月8日所為之買賣關係不存在，被告丁○○及己○○就 如附表所示之不動產間於94年7月29日所設定之抵押權不存 在，然均為被告所否認，並提出買賣契約及抵押權設定契約 為憑，因此原告自有提起本件確認之訴加以確認該買賣關係 及抵押權存否之利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告方面主張：
（一）先位之訴
１、訴外人嘉美汽車貨運股份有限公司（下稱嘉美公司）前於民 國92年4月21日邀同訴外人羅正昆及被告丙○○為連帶保證 人，向原告借款新台幣（下同）6,000,000元，期間自92年4 月23日起至95年4月23日止，期間約定按月攤付本息。惟訴 外人嘉美公司自民國94年5月23日起即未向原告繳付本息， 尚欠本金1,970,068元整，依放款借據及授信約定書之規定 ，其全部債務即視為到期，此有放款借據影本可稽。詎料原 告於94年7月4日向鈞院聲請發94年度促字第11911號支付命 令，督促訴外人嘉美公司、羅正昆及被告丙○○等人清償債 務；而被告丙○○旋於民國94年7月8日將系爭房地以買賣為 名移轉登記予另一被告丁○○，並於民國94年7月21日完成 移轉登記。又被告丙○○及丁○○因恐房地遭強制執行拍賣 後仍有謄餘，而被告己○○明知前開情況且雙方無債權債務 關係，仍於94年7月29日就系爭房地設定2,000,000元之第二 順位抵押權，意圖妨礙債權人之債權追索，而為不實之抵押 權設定。
２、按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽之 意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可 依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權， 請求塗銷登記，二者任其選擇行使（最高法院67年5月23日 第5次民事庭總會決議參照）。如非屬通謀虛偽意思表示時 ，則合於民法第244條之情形，依該條之規定行使撤銷訴權 並訴請塗銷抵押權之移轉登記，較利於債權之受償（司法院 74年5月20日廳民一字第377號函）。依照上開實務見解之意 旨以觀，債務人於將受強制執行之際，與第三人通謀虛偽將 其所有之不動產處分予第三人，即可由債權人請求提起確認 買賣關係不存在或撤銷買賣之訴訟，並請求塗銷所有權移轉 登記。
３、次按「表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思 表示無效。」民法第87條第1項前段定有明文，被告丙○○ 對原告負有連帶保證債務，為免其財產為債權人強制執行， 竟以訂立虛偽買賣契約之方式以遂其脫產之目的，將其名下 所有之系爭不動產，移轉過戶予被告丁○○，依照前揭法理 ，其買賣當然無效，而以買賣為登記原因之所有權移轉登記 ，自屬當然無效，應予塗銷，其所有權仍屬被告丙○○所有 ；復被告丁○○與己○○間並無債權債務關係，卻仍予設定 抵押權擔保不存在之債權，自亦屬當然無效，應併予塗銷。
因被告丁○○主張系爭土地之所有權屬其所有且其抵押權亦 為存在，故原告有必要提起確認買賣關係不存在及抵押權不 存在之訴，同時，原告亦得以債務人即被告丙○○及丁○○ 怠於行使權利，依據民法第242條之規定，代位被告丙○○ 請求被告丁○○塗銷所有權移轉登記，及代位被告丁○○請 求己○○塗銷抵押權設定。
４、先位聲明：
（１）確認被告丙○○及丁○○於94年7月8日就如附表所示之不 動產所為之買賣關係不存在。
（２）確認被告丁○○及己○○於94年7月29日就如附表所示之 不動產之抵押權設定契約不存在。
（３）被告丙○○、丁○○及己○○等間就如附表所示之不動產 分別於94年7月21日之所有權移轉登記及94年7月29日之抵 押權設定登記應予塗銷。
（４）訴訟費用由被告負擔。
（二）備位之訴
１、如鈞院審理結果認為被告間之買賣契約行為暨所有權移轉登 記行為與抵押權設定行為非屬通謀虛偽意思表示時，本件先 位之訴為無理由，則本件合乎民法第244條第1項第2項規定 之情形，「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人 得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知 有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者 為限，債權人得聲請法院撤銷之。」依照上開規定，原告自 得行使撤銷訴權；按撤銷權具有形成權及請求權之性質，其 行使除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已履 行該詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀， 是原告得依民法第244條第4項之規定，訴請塗銷所有權之移 轉登記。查債務人之財產為債權之總擔保，被告丙○○以其 所有之不動產無償讓與被告丁○○，復又設定第二順位抵押 權予被告己○○，以避債權人之追償，既已減損其積極財產 之所有，復未增加其消極債務之清償，核已該當民法第244 條第1項所規定之要件，是原告據此請求撤銷被告三人所為 之詐害債權行為，當屬於法有據。
２、備位聲明
（１）被告丙○○及丁○○於94年7月8日就如附表所示之不動產 之買賣行為暨所有權移轉登記，應予撤銷。
（２）被告丁○○及己○○於94年7月29日就如附表所示之不動 產之抵押權設定，應予撤銷。
（３）被告丙○○、丁○○及己○○等間於民國94年7月21日及 94年7月29日就如附表所示之所有權移轉登記及抵押權設
定登記，應予塗銷。
（４）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則抗辯：
（一）查被告丙○○於93年12月間因需資金週轉欲向被告丁○○ 配偶甲○○借款2,500,000元，約定利息為月息1分，甲○ ○於93年12月1日自被告丁○○設在新竹商銀嘉義分行帳 號0000000000帳戶內提領500,000元，另再向母親己○○ 拿現金2,000,000元，由被告己○○自其設在新竹商銀嘉 義分行00000000000帳戶於93年12月1日提領700,000元、1 2月2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，合計2, 500,000元借予被告丙○○，惟被告丙○○並未依約按月 給付利息，至94年5月間甲○○乃向被告丙○○催討債務 ，被告丙○○表示無能力清償，經協商後雙方同意被告丙 ○○將所有如附表所示之不動產出售予甲○○抵償債務， 價金約定為6,500,000元，原銀行貸款尚有3,834,000元未 清償則由甲○○承受，扣除銀行貸款及借款合計6,334,00 0元，餘款166,000元則作為補貼甲○○利息及辦理移轉登 記之相關稅費、代書費，而買賣契約書上買主登載為邱繼 鋒，係因邱繼鋒本有意向甲○○購買系爭房地，故由邱繼 鋒具名簽約，惟邱繼鋒嗣因資金不足而未購買。因邱繼鋒 未購買系爭房地，甲○○始將系爭房地過戶至配偶丁○○ 名下，又因甲○○母親己○○有出資2,000,000元，故又 將系爭房地設定2,000,000元抵押債權予己○○。綜上可 知本件確係真實買賣並無任何通謀虛偽意思表示之情形， 原告主張被告之間有通謀虛為意思表示即應就其主張有利 之事實負舉證責任。
（二）民法第224條第2項規定「債務人所為之有償行為，於行為 時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知 其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」，原告與丙 ○○間之連帶債權關係不具公開性，更未設定抵押權等擔 保性物權，被告係第三人怎可能明知原告之債權，進而以 損害原告債權之意圖移轉土地? 原告所述不僅無據，亦與 實情不符。又被告丙○○將名下之不動產以6,500,000元 做價賣給被告丁○○，價格遠過於復華銀行估定之5,400, 000元，賣價顯遠過於實際所值，且丙○○自93年12月起 未按月給付利息，迄今已積欠840,000元利息，然被告丁 ○○僅向丙○○收取166,000元 (尚包括相關稅費、代書 費等在內)，易言之，被告丙○○向丁○○清償債務，並 未害於原告之債權 (被告丙○○出賣系爭不動產，已獲得 相當之對價，用以清償具有優先受償之債務，對於普通債
務，尚難謂為詐害行為，原告應不得主張訴請撤銷。（三）聲明：１、原告先位之訴及後位之訴均駁回；２、訴訟費 用由原告負擔。
三、法院判斷：
（一）原告主張：訴外人嘉美公司前於92年4月21日邀同訴外人 羅正昆及被告丙○○為連帶保證人，向原告借款6,000,00 0元，期間自92年4月23日起至95年4月23日止，期間約定 按月攤付本息。惟訴外人嘉美公司自94年5月23日起即未 向原告繳付本息，尚欠本金1,970,068元及利息未清償， 原告於94年7月4日向鈞院聲請發94年度促字第11911號支 付命令，督促訴外人嘉美公司、羅正昆及被告丙○○等人 清償債務；而被告丙○○旋於94年7月8日將如附表所示之 不動產以買賣為名移轉登記予另一被告丁○○，並於94年 7月21日完成移轉登記。而被告丁○○與己○○復於94年7 月29日就如附表所示之不動產設定2,000,000元之第二順 位抵押權一情，業據原告提出借款契約書、授信約定書為 憑，核與本院向嘉義市地政事務所所調取之系爭不動產登 記申請資料相符，復為被告所不爭執，堪信原告此部分主 張為真實。
（二）兩造有爭執者在於：
１、訴外人甲○○是否有借款2,500,000元予被告丙○○？２、丙○○與丁○○間之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？３、己○○與丁○○間之抵押權設定契約是否為通謀虛偽意思表 示？
４、原告得否撤銷被告之買賣契約及抵押權設定契約？（三）經查，被告抗辯：被告丙○○於93年12月間因需資金周轉 曾向訴外人甲○○借款2,500,000元云云，然為原告所否 認，是被告自應就此有利之積極事實負舉證之責，惟查， 就訴外人甲○○借款2,500,000元之資金來源，被告原於 95年9月18日之答辯狀主張甲○○除自己所有之現金500,0 00元外另外再向母親即被告己○○拿現金2,000,000元， 合計2,500,000元借予被告丙○○，惟於95年10月14日之 陳報狀卻又改稱其中2,000,000元係從被告己○○設於新 竹商銀嘉義分行00000000000號帳戶中分別於93年12月1日 提領700,000元、12月2日提領400,000元元、12月3日提領 900,000元，另500,000元則於93年12月1日自被告丁○○ 設於新竹商銀嘉義分行帳號0000000000號之帳戶中提領， 前後有關2,500,000元借款資金之來源之陳述前後矛盾， 本難採信。又被告抗辯訴外人甲○○借款2,500,000元予 被告丙○○云云，雖提出被告己○○之新竹商銀嘉義分行
帳號00000000000號之帳戶及被告丁○○新竹商銀嘉義分 行帳號0000000000號之帳戶之存摺往來記錄為憑。然查， 上開帳戶存摺往來記錄，僅能證明被告己○○曾於新竹商 銀嘉義分行00000000000號帳戶中分別在93年12月1日提領 700,000元、93年12月2日提領40 0,000元、93年12月3日 提領900,000元，及被告丁○○曾在93年12月1日於其新竹 商銀嘉義分行帳號000000000號之帳戶領款500,000元之事 實，尚不能證明訴外人甲○○有將被告丁○○、己○○之 上開提領款項借予被告丙○○之事實。況且由被告丁○○ 新竹商銀嘉義分行帳號0000000000號之帳戶觀之，於93年 12月1日領款提領500,000元時，該帳戶內尚有298,968元 之餘款，且於93年12月2日及93年12月6日又分別進帳350, 000元及400,000元，期間並無其他支出，是丁○○當時帳 戶內尚有1,148,968元，又無其需求要支出，何以甲○○ 未於該帳戶再多提款借予被告丙○○，反而還要向被告己 ○○再調借2,000,000元，如此顯有違常情，且亦與甲○ ○證述當時沒有那麼多錢可借予丙○○云云相違（見本院 95年10月19日言詞辯論筆錄）。再核對被告己○○之新竹 商銀嘉義分行帳號00000000000號之帳戶往來記錄，該帳 戶於93年12月1日原有1,172,855元，卻僅提出700,000元 ，於93年12月2日其帳戶內明明有1,344,375元，其卻未一 次提領1,300,000元以湊足2,000,000元元，反而是先提領 400,000元，嗣於隔日（12月3日）方又提領900,000元， 其帳戶內有錢，期間又無其他需求支出，卻不領足借款反 而分筆小額領取，顯與通常資金借支之常情有違，復就該 帳戶往來記錄綜合觀之，若該帳戶未於93年12月1日及2日 提領700,000元及400,000元，則在93年12月3日時該帳戶 至少會有2,700,000元元之現金，若真係己○○之兒子甲 ○○欲向己○○調借2,000,000元轉借予丙○○，則為何 不等93年12月3日一次領足2,000,000元即可，反而要分3 天先後領出，徒增保管之風險又無任何實益，顯見該幾筆 現金支應非供借款予被告丙○○而用。末依新竹商銀嘉義 分行96年2月5日竹商銀嘉義字第09600009號函附之被告丁 ○○與己○○上開2帳戶之93年11月及12月份往來明細表 ，該2帳戶光2個月期間就有數百筆大筆票據及現金進出之 記錄，是該2帳戶應非私人使用而係供商號營業使用，顯 見被告係臨訟而將該幾筆商業上現金支出紀錄湊數杜撰為 借款資金來源，難認被告抗辯其2,500,000元借款係從被 告丁○○與己○○上開2帳戶領出借予被告丙○○云云為 有理由。又證人甲○○雖證述曾向丁○○與己○○調取2,
000,000元現金借予被告丙○○云云，然查，證人甲○○ 為被告丁○○之夫、被告己○○之子，其證詞難免有所偏 頗，而無法採憑，且依其證稱：丙○○係以其丈夫羅翊誠 要借錢為由跟伊借錢云云，亦與被告丙○○自稱係向甲○ ○以其公公買車缺錢為由借款相互矛盾，且其陳稱月息係 約定2分，亦與被告答辯狀所稱月息1分相違，自難認其證 言為可採。據此，本院自難認定訴外人甲○○有借款2,50 0, 000元予被告丙○○之事實。
（四）又被告雖抗辯如附表所示之不動產係以被告丙○○所欠訴 外人甲○○之2,500,000元借款抵作價金之一部分，而以 總金額6,500,000元成立買賣契約移轉予甲○○之妻即被 告丁○○云云，並提出買賣契約書一紙為憑，然查，依被 告所提出之買賣契約書觀之，買受人係記載為訴外人「邱 繼鋒」並非記載為訴外人甲○○或被告丁○○，而被告亦 自承該契約書係訴外人欲向甲○○購買如附表所示之不動 產所簽立，是該契約書自難作為認定被告丙○○與丁○○ 間買買契約之證據。再查，被告丙○○並未欠訴外人甲○ ○2,500,000元借款債務一情，業如前述，是關被告抗辯 以借款2,500,000元抵充價金云云，亦難認定為真實。又 本件不動產買買移轉時間（94年7月8日）與被告丙○○遭 原告追索連帶保證債務時間（94年7月4日）如此接近，本 屬可疑，且本件不動產於辦理過戶完後，關於該不動產之 房屋貸款卻仍由被告丙○○繳納利息一情，為被告丙○○ 所自承，復有復華銀行嘉義分行95年10月14日（95）復嘉 字第179號函附之房屋貸款繳息記錄在卷可稽，是若被告 丙○○若真將如附表所示之不動產以所欠訴外人甲○○之 2,50 0,000元借款抵作價金一部份，連同該不動產所設定 之抵押貸款，合計買賣總價6,500,000元而與丁○○成立 買賣契約，則該不動產之抵押貸款既以計入價金之一部分 ，於不動產產權移轉後，自應改由被告丁○○繳納方符和 買賣契約之約定，焉有再由被告丙○○繼續繳納之理，此 更見被告丙○○與丁○○間就附表所示不動產之買賣契約 為虛偽，故原告主張被告丙○○與丁○○間就附表所示不 動產之買賣契約為同謀虛偽意思表示，足堪採憑。而證人 庚○○雖證述：被告丙○○有將如附表所示之不動產賣予 被告丁○○，並為了要擔保被告己○○所支出之2,000,00 0元，方設定抵押權與己○○云云，然查證人庚○○為被 告己○○之外甥，其證言難免有所偏頗，憑信性較低，而 其證述：「我過去之後，聽丙○○欠甲○○二百多萬元， 要把他在復華銀行設定的抵押權的房屋連同房屋上的抵押
權一併轉讓給甲○○當成清償所欠甲○○之借款、、、」 云云（見本院95年11月16日言詞辯論筆錄），顯然本身並 不清楚訴外人甲○○與被告丙○○是否真有2,500,000元 借款債務存在，又其證述：「當時甲○○因為沒有帶身分 證，所以就由甲○○的朋友（邱繼鋒）先簽契約，之後再 把房子移轉登記給甲○○的太太丁○○、、、」云云（見 上開筆錄），不但與被告所陳稱之「訴外人邱繼鋒本有意 向甲○○購買系爭房地，故由邱繼鋒具名簽約，惟邱繼鋒 嗣因資金不足而未購買，因邱繼鋒未購買系爭房地，甲○ ○始將系爭房地過戶至配偶丁○○名下」一情不符，且訴 外人甲○○本與被告丙○○熟識，又何需身分證方能簽約 ，顯見證人庚○○之證言，委無足採。
（五）復查，訴外人甲○○未向被告己○○調借2,000,000元借 予被告丙○○一情業如前述，是被告丁○○即無設定抵押 權予被告己○○之理由，況且若被告己○○真係為確保其 2,000,000元債權而與被告丁○○設定抵押權，則當初被 告己○○於甲○○借款予被告丙○○時，為何未要求與自 己無何關係之被告丙○○設定抵押權，反而是產權已移轉 至自己媳婦丁○○名下後方要求要設立2,000,000元之抵 押權，如此顯然與常情相違，是被告丁○○與己○○為阻 擾原告之債權受償，方虛設抵押權之情昭然若揭，原告此 部分主張，應為真實。
（六）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1項前段定有明文。本件揆諸上情， 被告既無法舉證證明訴外人甲○○確有借款2,500,000元 予被告丙○○，被告丙○○與丁○○買賣契約及被告丁○ ○與己○○間之抵押權設定契約之成立過程又顯違常情， 應認被告所謂以借款充當買賣價金及確保所轉借之2,000, 000元諸詞，係臨訟避就之詞，核不足採。是被告丙○○ 與丁○○之間實際上並無互約一方移轉財產權於他方，由 他方支付價金之買賣意思，2人間顯係通謀虛偽為買賣， 而被告丁○○與己○○亦無設立抵押權之真意，被告間就 如附表所示不動產之買賣及抵押權設定，既係互為通謀而 為虛偽意思表示，其意思表示為無效，從而原告請求確認 被告丙○○與丁○○間就附表所示之不動產之買賣關係不 存在，被告丁○○與己○○間就如附表所示之不動產之抵 押權設定契約不存在，自均屬有據。又原告既為被告丙○ ○之債權人，丙○○又怠於行使其權利，原告自得行使代 位權，其代位被告丙○○請求被告丁○○及己○○將如附 表所示之不動產之所有權移轉登記及抵押權登記予以塗銷
，洵屬正當，應予准許。
四、末查，原告雖以備位之訴訴請撤銷被告如附表所示之不動產 之買賣行為暨所有權移轉行為及抵押權設定契約，並訴請被 告塗銷如附表所示不動產之所有權移轉登記及抵押權設定， 然本件原告先位之訴既經判決原告勝訴，則就備位之訴，本 院即無審究之必要，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 民二庭法 官 黃明展
┌───────────────────────────┐
│ 附表： │
├──┬───────┬────┬────┬──────┤
│編號│ 土地座落 │ 地 目 │面積 (平│權 利 範 圍 │
│ │ │ │方公尺 │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 1 │嘉義市○○段 │ 建 │ 78.00 │ 1/15 │
│ │8-39號 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 2 │嘉義市○○段 │ 建 │ 20.00 │ 1/15 │
│ │8-40號 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 3 │嘉義市○○段 │ 建 │ 20.00 │ 1/15 │
│ │8-59號 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 4 │嘉義市○○段 │ 建 │ 136.00 │ 1/15 │
│ │8-65號 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 5 │嘉義市○○段 │ 建 │ 108.00 │ 1/1 │
│ │8-66號 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 6 │嘉義市○○段 │ 建 │ 156.00 │ 1/15 │
│ │8-68號 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 7 │嘉義市○○段 │ 建 │ 30.00 │ 1/1 │
│ │8-70號 │ │ │ │
├──┼──┬──┬─┴─┬──┼────┼──────┤
│編號│建號│基地│建物 │建築│建物面積│權利範圍 │
│ │ │座落│門牌 │式樣│(平方公 │ │
│ │ │ │ │主要│尺) │ │
│ │ │ │ │建築│ │ │
│ │ │ │ │及房│ │ │
│ │ │ │ │屋層│ │ │
│ │ │ │ │數 │ │ │
├──┼──┼──┼───┼──┼────┼──────┤
│ 8 │1867│劉厝│博愛路│鋼筋│209.32(4│1/1 │
│ │ │段 │二段 │混凝│層)(附屬│ │
│ │ │8-66│606巷 │土四│建物：陽│ │
│ │ │地號│11號 │層 │台12.58)│ │
└──┴──┴──┴───┴──┴────┴──────┘
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 書記官 陳昭煌
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