臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02085號
原 告 甲○○○○○○○○
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 洪順玉律師
蔡清福律師
複 代理人 張柏淵律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年04
月28日經訴字第09506166330號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人大陸地區‧中山市咀香園食品有限公司於 民國（以下同）93年06月30日以「jxy JuXiangYuan Since1 918 及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商 品及服務分類表第30類之「糖果、... 、餅乾」等商品，向 被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標 。嗣原告以該註冊商標有違商標法第23 條 第1 項第13款之 規定，對之提起異議。案經被告審查，以95年01月17日中台 異字第940704號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告 不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本 院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應作成異議成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠商標之主要功能乃是識別商品或服務的來源，如果相關之消 費者對於該商品或服務來源，產生混淆誤認時，就會造成該
商標之功能減弱，則無法與商標法第1條揭櫫之立法意旨相 契合，是以混淆誤認之判斷，可謂是商標法第23條第1項第1 3款之核心課題。次按商標「相同或近似於他人同一或類似 商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13 款之規定，其立法意旨主要係「保護一般消費者」，使其不 會於商品選購上因對商標之誤認致使錯誤購買非「原廠」所 出產之商品，故於認定是否為商標近似，應著重於一般消費 者之立場/觀感，則於適用上除針對商標本身之「外觀」、 「讀音」、「文義」，以及「商品」分別比較判斷外，尚需 針對「商標設計來源」及「交易市場現實」同時進行考量。 ㈡兩造商標應屬「相同」或「相近似」之商標： 1.原處分及訴願決定認兩造商標於外觀上不近似/相同之判斷 標準如下：
系爭註冊第0000000號「jxy JuXiangYuan Since1918及圖」 商標係以字體顯著且比例甚大之外文「jxy」與字體明顯縮 小之外文「JuXiangYuan」及「Since1918」上下兩行分置於 外文「jxy」之下方所組成，極易與據以異議之註冊第89146 7號「咀香」商標、註冊第995810號「咀香園餅家及圖CHUI HEUNG YUEN BAKERY」商標相區辨，且兩造商標各自使用之 外文字母「jxy JuXiangYuan」與「CHUI HEUNG YUEN BAKER Y」也不相同。
2.兩造商標應屬「相同」或「相近似」之商標： ⑴商標「外觀」是否近似，除商標構成「文字」及「圖形」 逐一比對外，應考量社會通念，即消費者所認知之交易現 實。系爭商標係以「中文字」之「漢語拼音」取代「中文 字」及其「通用」拼音，其英文字母之外觀排列，自與「 通用拼音」下所組成之英文字母排列相同。查設計以「漢 語」或「通用」拼音替代或顯示原「中文字」，目的常為 推廣介紹其商品予「不懂中文字」之外國消費者。對於此 類消費者群無論「漢語拼音」或「通用拼音」之文字，對 其而言，如均以表達「相同中文字」之「相同」或「相近 似」英文字母，其自無法對之加以區隔，則於外觀上自屬 「相同或相近似」（以長期使用英文拼音學中文的外國人 而言，二者實大同小異）。
⑵系爭商標更以「Since1918」（創立年）設計於商標圖樣 中，企圖混淆消費者其與據以異議商標有關聯，查原告咀 香園餅家創立於30年代，其商品馳名中外，尤其在港澳、 東南亞、歐美華人地區頗負盛名，消費者對據以異議「咀 香園餅家」商標極為熟悉且印象深刻，系爭商標顯係以「
文字拼音」及「無法取得專用部分之『描述性』文字」規 避「註冊在先」之「具相當名聲」之據以異議商標，今被 告不查而逕行認定此種「搭便車」「仿冒」行為適法，顯 於認事用法上有重大瑕疵。且系爭商標圖樣使用他人註冊 商標「咀香園」為其商標之一部份，，極易使消費者混淆 誤認其與原告商品係來自同一來源；換言之，系爭商標之 部分已為他人商標專用，被告竟准予註冊，顯然剝奪原註 冊人之權利。
⑶依被告頒佈之「混淆誤認之虞」審查基準所示：因商品之 銷售對象是消費者，故應從消費者的立場，設身處地考量 消費者在消費市場上面對該環境下是否會產生混淆誤認， 而無法識別該商標所代表不同來源的製造者。在考量二商 標是否會造成消費者混淆誤認之虞，不應僅從商標之外觀 上是否近似，而需就讀音及觀念上一體觀察；還須考量其 他輔助因素，例如：商標識別性強度、先權利人多角化經 營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度、實際混淆誤 認之情事、系爭商標之申請人是否善意以及其他混淆誤認 之因素等今被告在審查系爭商標之使用是否造成消費者混 淆誤認之情事時，對於應一併觀察之相關因素未加斟酌， 而僅就商標「外觀」上加以認定，而忽視系爭商標在「觀 念」及「讀音」上，易使相關消費者混淆而誤認該二家公 司所提供之商品或服務之來源，原處分顯然違反自身所頒 佈之「混淆誤認之虞」審查基準，有裁量上瑕疵；且參加 人於其所販售之系爭商標商品上「明顯」標示係產自「咀 香園」，可清楚瞭解系爭商標上所使用之「JuXiangYuan 」即指「咀香園」之「漢語拼音」，則具有普通知識經驗 之消費者於異時異地購買時，施以普通之注意，何以不會 混淆誤認此二商品係來自同一來源或不同來源之間但有所 關聯。
⑷查被告認「兩造各自使用之外文字母不相同，且系爭商標 圖樣中之『Since1918』不在專用之列」，惟就系爭「jxy JuXiangYuan Since1918」商標整體觀察，易誤導相關消 費者認為其為創始店，而使相關消費者混淆誤認其與原告 商品係來自同一來源或相關聯，系爭商標申請人意圖誠屬 可議，其外觀本身已使相關消費者產生混淆誤認，而應屬 「近似」；縱使系爭商標圖樣中有極不同之「jxy」，對 於侵害他人註冊商標之部分亦不因此可免除忽視，除非系 爭商標之註冊僅止於不同之「jxy」部分，不會對據以商 標權利人產生影響，被告實不能以因有「部分」不同而認 定二商標不相近似，蓋商標專用權係就整體具不可分性。
⑸原處分及訴願決定認「據以異議商標圖樣中，另有中文『 咀香』或『咀香園餅家』等足資輕易與系爭商標之圖樣全 數使用外文或數字所組成互相區辨」，按商標圖樣外觀是 否近似，應就其構成要件，即「中文部分」、「英文部分 」及「圖形」分別判斷，而整體認定。今二商標之外文部 分構成近似，則縱據以異議商標之專用部分同時備有中文 字「咀香」、「咀香園餅家」、通用拼音外文「CHUI HEU NG YUEN BAKERY」及圖樣設計三部份，基於商標專用權具 單一不可分性，於外文部分構成侵害/近似，故於「商標 外觀構成近似」，於「外觀」上近似，則二商標當然為「 相近似商標」；更有甚者，二商標之「讀音」及「文義」 均「相同」，故原處分及訴願決定以據以異議商標圖樣中 另有「中文部分」而認二者不相同，顯有違誤。 ㈢被告未考量兩造商標「文義」上近似，即雖然系爭「jxy Ju XiangYuan Since1918及圖」商標之「外觀」部分有顯著比 例甚大之「jxy」為其主要部分，但該「jxy」基本上就是系 爭商標「JuXiangYuan」之3個字首所組成，而參加人公司中 文名稱為「中山市咀香園食品有限公司」；原告據以異議二 商標中都有「咀香」二字，且原告公司之名稱為「咀香園餅 家」，消費者在購買同種類商品時，觀念上將易與原告之商 品有所連結。是以，系爭商標之商標圖樣中之「JuXiangYua n」及「jxy」均有明顯攀附「咀香園餅家」盛名，被告僅從 商標外觀上比較二商標有無構成商標近似，未深入考量二商 標文義上有極大之相似及在實際交易市場上相關消費者會產 生混淆誤認之現象，實有不當。
㈣兩造商標就讀音部分及代表之中文亦為等同或近似： 1.原處分及訴願決定認：「兩造商標圖樣『jxy JuXiangYuan Since』與『CHUI HEUNG YUEN BAKERY』於外文原屬無意義 之字，本無固定唸讀之方式，縱自字面翻唸，二者讀音亦難 謂為近似。」
2.兩造商標就讀音部分及代表之中文亦為等同或近似： ⑴就系爭商標「JuXiangYuan」之讀音而言，被告認為此乃 外文為無意義之字，故無固定之發音，然「JuXiangYuan 」實為中文「咀香園」之漢語拼音，在讀音上與中文之「 咀香」有近似之處，而原告乃香港設立之外商公司，商標 中之「CHUI HEUNG YUEN BAKERY」乃粵語發音，亦為中文 「咀香」，二商標就讀音部分及代表之中文亦等同或近似 ，應致在現實交易市場上的消費者產生混淆誤認。 ⑵原告創立至今已有六十多年之歷史，消費族群主要是在香 港、東南亞、歐美及臺灣之華人，而漢語拼音又為華人地
區及世界各國所採用，故相關消費者在見到系爭商標「Ju XiangYuan」拼音時即會速與原告「咀香園」聯想在一起 ，則商標識別不同來源商品的功能將無法發揮。被告未能 深究二商標之讀音、主要之消費對象及其他使消費者混淆 誤認之因素，其理由實屬可議。
⑶原告商品主要銷售在華人地區，且原告所銷售商品為傳統 之糕餅，係靠口耳相傳讓原告商品聲名遠播，聽到「咀香 園」即會迅速聯想到原告所銷售之商品；系爭「JuXiangY uan」商標即漢語拼音之「咀香園」，欲以魚目混珠之方 式以達搭原告享有盛名「咀香園」之便。
㈤兩造商標同樣使用於國際分類第30類之「餅乾、月餅、蛋糕 」等商品，且造成實際交易市場上消費者「混淆誤認之虞」 的因素，消費者將無法區別二商品之來源非屬同一： 1.系爭商標指定於「糖果、杏仁餅、月餅、蛋餅、曲奇餅、蛋 糕、餅乾」等商品，而原告主要販售之「糖果、軟糖、口香 糖、水果糖、牛軋糖、牛奶糖、花生糖、棒棒糖、椰子糖、 巧克力糖、米果、餅乾、巧果、月餅、蛋捲、冰淇淋月餅、 土司、蛋糕、麵包、漢堡、三明治、杏仁餅、雞蛋捲」、「 糖果、口香糖、巧克力糖、米果、餅乾、巧果、月餅、蛋捲 、冰淇淋月餅、土司、蛋糕、麵包、漢堡、杏仁餅、雞蛋捲 、派餅、年糕」等商品皆屬於國際分類第30類，二者所生產 之商品在消費族群及商品之銷售管道均有重疊之地方；且此 類商品價位較低，一般之消費者採購時，觀看商標之時間都 是很短促的，不會仔細端詳，對於商標內涵的印象不會很完 備精確，易提高消費者誤認商品來源之風險。
2.原告在香港北角英皇道經營的店舖己逾四十年，更開拓了臺 灣市場，2000年初在臺灣將商標註冊，更定期在臺灣的連鎖 百貨公司舉行展銷，大受歡迎，原告咀香園餅家由黃結新先 生一手創立，在過去的六十年歲月，杏仁餅馳名中外，深受 食家歡迎，其相關網站為「http：//www.chuih eungyuen.c om/aboutus.html」。原告商品在消費者心中已存在深刻印 象及口碑，故在認定商標近似時應考慮到現實消費市場所可 能面臨的環境，即消費者購買商品時，不會同時看到這兩個 商標同時出現並陳在一起，消費者通常會在不同場所先後看 到兩造商標，此種情形下，消費者是否會混淆誤認，取決於 消費者對於之前所看到商標的「記憶」，而非「視覺上之比 對」。原告商品在市場上已建立長久深刻的印象及無形的商 譽，在考量到本類商品之價格不高，消費者在購買時並不會 仔細端看比對商標，則現實交易市場上之消費者易對二者商 品之來源產生混淆誤認。
㈥系爭商標於香港亦曾以「jxy JuXiangYuan Since」向香港 智慧財產屬申請商標註冊，但經過原告於法定期間內申請異 議，香港特別行政區知識產權署於2005年05月10日作成駁回 系爭商標註冊登記之處分。其不外乎贊成原告之主張，認為 二商標如同時併存於消費市場中，易使消費者混淆而誤認兩 商品之來源係屬相同或不相同但有所關聯。
㈦查商標之保護除一般相關消費者外，亦應考量註冊在先商標 所有權人之保護，而依商標法之立法意旨所訂之商標審查基 準，亦多於此有所規定，依此，吾人可清楚認知註冊商標所 保護之範圍涵蓋該商標之「外觀」、「讀音」、及「意含」 ，足證系爭商標有侵害到據以異議商標所保護範圍之「任何 」一部份，即不應被允許，與前開認定商標近似相互呼應。 ㈧綜上可知，被告於判斷兩造商標是否近似漏未斟酌相關判斷 基準，其行政裁量及認事用法上顯有違誤，懇請鈞院鑒察。 且根據商標法第23條第1項第13款之規定，系爭商標確實會 致消費者混淆誤認之虞。為此狀請鈞院明鑒，賜如訴之聲明 而為判決，以保原告合法權益，至感德便。
乙、被告主張：
㈠系爭註冊第0000000 號「jxy JuXiangYuan Since1918 及圖 」商標，係以字體顯著且比例甚大之「jxy 」3 個字母為主 要設計，其並於「x 」字母下方置比例甚小之「JuXiangYua n 」、「Since1918 」等字串所聯合組成之商標圖樣；原告 據以異議之註冊第891467號「咀香」及第995810 號 「咀香 園餅家及圖CHUI HEUNG YUEN BAKERY」商標，則為單純之直 書中文「咀香」，或以直書之方式將「咀香」2 字結合「咀 香園餅家」及外文「CHUI HEU NG YUEN BAKERY 」所組成。 兩造商標圖樣整體觀之，外觀上予人寓目印象有別，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致 有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之 來源，二者應非屬構成近似之商標。
㈡至於原告所爭執系爭商標圖樣上之「JuXiangYuan 」漢語拼 音及粵語發音均與據以異議商標構成近似一節，核該「JuXi angYuan 」外文為無意義字，無固定念法，系爭商標圖樣上 復有與據以異議商標截然不同且較大顯著之「jxy 」外文字 母可供消費者區辨，消費者於購買時施以普通之注意，亦不 致有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯 之來源。
㈢綜上論述，兩造商標不構成近似，系爭商標之註冊，自無該 當前揭法條規定之適用，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原 告之訴。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。二、本件係訴外人大陸地區‧中山市咀香園食品有限公司前於93 年06月30日以「jxy JuXiangYuan Since1918 及圖」商標， 指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第 30類之「糖果、... 、餅乾」等商品，向被告申請註冊，經 被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣原告以該註冊 商標有違商標法第23 條 第1 項第13款之規定，對之提起異 議。案經被告審查，審定為異議不成立之處分。原告則不服 ，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有 無違反商標法第23條第1 項第13款之規定。三、本院判斷如下：
㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其 標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤 認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯 （審查基準5.2.1 參照）。另按判斷商標近，應以商標圖樣 整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整 體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。而商標外觀近似係指 商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之 虞者。
㈡查本件系爭註冊第0000000 號「jxy JuXiangYuan Since191 8 及圖」商標圖樣，係由比例甚大且極為顯著之外文「j 、 x 、y 」三字與字體明顯縮小之外文「JuXiangYuan 」及「 Since1918 」上下兩行分置於外文「jxy 」之下方所組成， 其中「Since1918 」部分則乃申請不專用；而據以異議註冊 第891467號「咀香」商標圖樣，則係由一圓形將中文「咀香 」兩字環繞組成；另據以異議註冊第995810號「咀香園餅家 及圖CHUI HEUNG YUEN BAKERY」商標圖樣，則由繞有圓環之 「咀香」兩字之圖案正下方，並列直書之中文「咀香園餅家 」及外文「CHUI HEUNG YUEN BAKERY」等兩排文字組成。系 爭商標與上開據以異議商標相較，系爭商標圖樣中之外文「 jxy 」3 字之字體比例大而顯著，特別引人注意；在整體外 觀上，極易與據以異議商標相區辨；且兩造商標各自使用之 外文字母「jxy JuXiangYuan 」與「CHUI HEUNG YUEN BAKERY」也不相同，況據以異議諸商標圖樣中，另有中文「 咀香」或「咀香園餅家」等字，足與系爭商標之圖樣全數使 用外文或數字所組成者互相區辨；是以，二者在整體構圖意
匠上有別，外觀上差別明顯，非屬構成近似之商標，亦無致 相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適 用。
㈢至原告主張系爭商標圖樣上之「JuXiangYuan 」漢語拼音及 粵語發音均與據以異議商標構成近似乙節；查兩造商標圖樣 之「jxy JuXiangYuan 」與「CHUI HEUNG YUEN 」，其外文 讀音不同；另關於商標之「觀念」是否會造成相關消費者混 淆誤認之虞，係指直接影響而非指輾轉影響而言；縱如原告 所主張，二者漢語拼音及粵語發音均近似，然台灣地區相關 消費者對於「jxy JuXiangYuan 」一詞，尚不會直接聯想到 「CHUI HEUNG YUEN 」一詞，是原告上開主張，亦不足採。四、綜上所述，被告所為本件「異議不成立」之處分，揆諸首揭 法條規定說明，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無不 合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成異 議成立之處分，均無理由，應予駁回
五、本件事證已明，原告其餘主張已與本院判決結果無涉，爰毋 庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 書記官 蘇婉婷