最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九六六號
上 訴 人 葉荏華
選任辯護人 林健彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國一○五年九月七日第二審判決（一○五年度
上訴字第五五二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四
年度偵字第五一七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第三級毒品未遂（即原判決事實一）部分一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人葉荏華販賣第三級毒品未 遂 (累犯) 罪刑，駁回其在第二審之上訴，已敘述認定犯罪 事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不 利己供述，真實可信，其否認犯罪所執伊分別以新臺幣十一 萬元及四萬元，向綽號「強哥」者購入原判決事實欄 (下稱 事實)一所載，分別滲有第三級毒品 (對-甲氧基甲基安非他 命、芬納西泮) 之毒咖啡包、一粒眠及快樂粉，又將一粒眠 研磨後，與快樂粉一同摻入毒咖啡包，並分包封口之所為， 係「供自己施用」，其中一粒眠係附贈品之辯解，俱不足採 取；證人崔瑞恩 (上訴人之配偶) 在審理中證言，何者可採 ，何者不足採取；上訴人係意圖販賣營利，而販入上開第三 級毒品並予研磨摻和及分包；其意圖販賣而販入第三級毒品 ，因未及賣出，應論以販賣第三級毒品未遂罪；皆已依據卷 內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法 令之情形存在。且查：
(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違 背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為 違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人基 於販賣營利之意圖而販入事實一所載之第三級毒品，係依憑 上訴人之不利己供述、證人姚明志、崔瑞恩對其不利之證詞 ，卷附高雄市立凱旋醫院民國一○四年五月六日及一○四年
四月八日濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察 局一○四年六月二日鑑定書、原判決附表 (下稱附表) 三編 號1至3、6至11之通訊監察譯文，扣案如附表一編號5至13之 快樂粉九包（含對- 甲氧基甲基安非他命）、編號14至18之 一粒眠（含第三級毒品芬納西泮）、編號52、53咖啡色粉末 二包、封口機、研磨機等證據資料，本於事實審採證認事之 職權行使及推理作用，而為認定，並詳予析論其所憑之證據 及理由，並無所指認定犯罪事實未憑證據及理由不備之情形 。
(二)再按行為人意圖營利而販入毒品，即屬已著手販賣毒品之犯 罪行為，而依其是否已出售並交付毒品，分別論其販賣毒品 既遂或未遂罪。行為人售出之前意圖販賣而持有毒品之犯行 ，因法規競合而不再另論其意圖販賣而持有之罪，此為本院 最近一致之見解。至於過去本院二十五年非字第一二三號及 同旨判例，以行為人意圖販賣而販入毒品，即成立販賣毒品 「既遂」罪之見解，業經本院於一○一年十二月七日公告， 均不再援用，而改採上開有利行為人之見解。是原判決既認 定上訴人基於意圖販賣毒品營利之犯意而販入含第三級毒品 芬納西泮、對- 甲氧基甲基安非他命之毒咖啡包等物，即認 定上訴人已著手販入第三級毒品之行為，並以其未及出售， 而論以販賣第三級毒品未遂罪，於法並無不合。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，仍執陳詞謂原判決未認定及說明其有 販賣之意圖及著手販賣之事實及理由，僅以其意圖販賣而持 有第三級毒品，即認定其販賣毒品第三級毒品未遂云云，係 未憑卷內證據資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。三、上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持陳詞再事爭辯， 並就原審採證認事職權之行使，憑持己見，任意指摘，難謂 已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
貳、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及轉讓偽藥（即事實 二、三）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上 訴人不服原判決，提起上訴，上訴書狀並未聲明僅對上開壹 部分上訴，應視為全部 (包括事實二、三部分) 亦提起上訴 。
二、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查上開持有第三級 毒品純質淨重二十公克以上罪 (即事實二) 部分，原判決係 依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴
訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，即不 得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，為不合法，應 予駁回。
三、再按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得 於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項 、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就上開轉讓偽 藥罪 (即事實三) 部分，於一○五年九月十九日提出上訴狀 ，惟其所提上訴書狀就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久 ，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分上訴自 非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日