臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00737號
原 告 甲○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 臺中市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中
華民國95年11月6日經訴字第09506182120號訴願決定，提起行政
訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告在台中市○○區○○里○○路96號1樓開設「立暉商 行」，領有被告核發之府經商字第82026054-1號營利事業登 記證，核准之營業項目為：IZ14021公益彩券經銷業； F206020日常用品零售業；F203020菸酒零售業；F20703 0清潔用品零售業，並無電子遊戲場業，竟自民國（下同） 95年1月10日將其商店供戊○○擺設2台「來而富樂透機」之 電子遊戲機，供不特定人士打玩營業，嗣於95年2月11日16 時20分為台中市警察局第四分局員警查獲，函請被告機關台 中市政府依權責查處。被告認原告違反電子遊戲場業管理條 例第16條規定，即以95年5月2日府經商字第0950083753號行 政處分書，依同條例第28條規定，處原告罰鍰新台幣（以下 同）10萬元，並限於文到7日內改善完畢，原告不服，向經 濟部提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：
㈠原告部分：
⒈來而富樂透機既是經濟部商業司評鑑通過之非屬電子遊
戲機，又為何會違反電子遊戲管理條例？本件經台中市 警察局第四分局南屯派出所隨案移送台中地檢署，經該 署認定來而富樂透機係經濟部電子遊戲評鑑委員會評鑑 通過之非屬電子遊戲機，並經該署檢察官以95年度偵字 第4136號為不起訴處分在案，既非屬電子遊戲場業管理 條例第4條所稱之電子遊戲機，自無違反電子遊戲場業 管理條例第15條可言。
⒉本件來而富樂透機係可供客人投注參考之機器，由於近 來彩券行業績下滑，原告始利用該機器做促銷活動，凡 至店內購買彩券，且消費滿500元，原告便提供10元給 客人免費啟動一次來而富樂透機，該機器啟動之後就會 開出6顆號碼球，可供客人對獎，而原告所為促銷活動 卻遭被告認定為賭博行為，然該活動無論是啟動機器之 10元，或贈送任何彩券，皆是原告免費提供贈送，此亦 經台中地檢署檢察官認定為促銷行為在案，請判決撤銷 訴願決定及原處分云云。
㈡被告部分：
⒈按電子遊戲場業管理條例第16條規定：「非電子遊戲場 業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電 子遊戲機營業。」及同條例第28條規定：「違反第16條 規定者，處行為人新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰並 限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改 善為止。」。
⒉原告於行政訴訟起訴狀中陳訴：「㈠來而富樂透機既是 經濟部商業司評鑑通過之非屬電子遊戲機，既是非屬電 子遊戲機，又為何會違反電子遊戲管理條例？㈡本案件 經臺中市警察局第四分局南屯派出所，隨案移送至臺中 地檢署，經許檢察官認定店內所擺設的來而富樂透機業 經經濟部電子遊戲評鑑委員會於94年7月20日第126次評 鑑為非屬電子遊戲機。檢察官認定所擺設之機臺，既非 屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自 無違反電子遊戲場業管理條例第15條之可言。㈢而來富 樂透機是一臺可供客人投注參考的機器，由於近來彩卷 行業績下滑，原告才利用該機器做促銷活動」云云。 ⒊查依台中市警察局第四分局製作之調查筆錄，戊○○於 調查筆錄中坦承於原告經營之「立暉商行」內設置「來 而富樂透機」，並經警察查獲賭資新台幣1970元整，由 於該機具已可供押注得彩券，故被告針對該機具是否屬 電子遊戲機疑義函請經濟部於95年4月10日釋復：略以 「按本部‧‧‧來而富樂透機因無射倖性而評鑑為非屬
電子遊戲機，但不得為賭博或其他不法之用途，其內容 如有虛偽不實、隱瞞或擅自修改之情事，應自負相關法 律責任，如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具 證明不符。」。又依經濟部於90年11月12日經商字第09 009014690號函釋略以「按電子遊戲場業管理條例第4條 規定『本條例所稱電子遊戲機‧‧‧如該遊戲機操作結 果具射倖性，且所得之分類得作為兌換獎品之憑證或轉 押注情事者，似屬前揭條文規範範疇，宜另行登記電子 遊戲機』」，依調查筆錄所載該遊戲機構造及操作具射 倖性，已符合經濟部上開函釋，被告依據經濟部所為函 釋認定該機具為電子遊戲機，而原告所稱戊○○違反電 子遊戲場業管理條例第15條規定部份，經檢察官認定來 而富樂透機非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電 子遊戲機而不予起訴部份，查不予起訴處分書內並未就 經濟部函釋內容予以參採審酌，被告所為行政處分仍應 依經濟部函釋為依據，因此原告所稱理由應不足採信， 被告依據實際經營情形衡酌罰責予以最低額罰鍰處分新 台幣壹拾萬元整，並無違誤之處。
⒋另，原告利用該「來而富樂透機」做促銷活動部分，據 台中市警察局第四分局筆錄，來而富樂透機之玩法：係 每次投10元硬幣，機台會依樂透彩搖獎機台方式，從49 個號碼球搖出6個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼， 中2號送再玩一次、中3號送大樂透彩彩卷3張（價值新 台幣壹佰伍拾元）、中4號送大樂透彩彩卷15張，（價 值新台幣柒佰伍拾元）、中5號送大樂透彩彩卷50張（ 價值新台幣貳仟伍佰元）、中6號送大樂透彩彩卷300張 （價值新台幣壹萬伍仟元），若都沒中則賭金由機台沒 入，中獎則兌換彩卷。該「來而富樂透機」係以極少金 額，即有機會換取超值之物品（彩卷）、由此可見，已 屬射倖行為，且作為賭博用途，顯然該機台已非經濟部 電子遊戲機評鑑委員會94年7月20日第126次會議評鑑之 機種，因此原告所稱「來而富樂透機」已非屬電子遊戲 機。
⒌綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之 訴等語。
理 由
一、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所， 供他人設置電子遊戲機營業。」「違反第16條規定者，處行 為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善； 屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」電子遊戲
場業管理條例第16條、第28條分別定有明文。二、本件原告在台中市○○區○○里○○路96號1樓開設「立暉 商行」，營業場址供戊○○擺設2台「來而富樂透機」之電 子遊戲機，予不特定人打玩營業，其玩法為機台內設置有49 個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩搖獎方式 ，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中2碼送再 玩1次，如中3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元）、如中4 碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送大樂透彩 彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩券300張 （價值15,000元），若均未中，則投入之賭金由機台沒入， 於95年2月11日下午4時20分許為警當場查獲來而富樂透機2 台，並當場起出賭資1,970元等情，業據原告及擺設機台之 戊○○，分別在台中市警察局第四分局供認不諱，顯已違反 首揭電子遊戲場業管理條例第16條規定，被告爰依同條例第 28條規定予以科處罰鍰10萬元，並限於文到7日內改善完畢 ，於法自無不合。
三、原告雖訴稱，伊在立暉商行擺設為警方查獲之機台，係「生 堡娛樂機器有限公司」製造之「來而富樂透機」，該機台業 於94年7月20日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第126次會議 評鑑為「非屬電子遊戲機」；本件經警將機台業者戊○○以 涉違反電子遊戲場業管理條例移送台灣台中地方法院檢察署 偵辦，亦經檢察官以「被告戊○○所擺設之來而富樂透機， 非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自無 違反電子遊戲場業管理條例第15條可言」而獲不起訴處分， 系爭機台既非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊 戲機，則被告指摘原告之場所提供他人設置電子遊戲機營業 之事實即有違誤，請撤銷原處分云云。
四、經查，電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電 子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操 縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、 圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得 有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一 益智類 。二 鋼珠類。三 娛樂類。前項分類標準，由中央主管機 關定之。」同條例16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利 事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」 本件原告經營之立暉商行經被告核准經營之項目並無電子遊 戲場業，而其提供予戊○○所擺設之來而富樂透機，機台內 設置有49個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩 搖獎方式，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中
2 碼送再玩1次，如中3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元） 、如中4碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送 大樂透彩彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩 券300張（價值15,000元），若均未中，則投入之賭金由機 台沒入，業據原告及戊○○在警局供述綦詳，已見前述，顯 已具有射倖性，則依上開電子遊戲場業管理條例第4條規定 即屬電子遊戲機。至於「生堡娛樂機器有限公司」製造之「 來而富樂透機」，雖於94年7月20日經經濟部電子遊戲機評 鑑委員會第126次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，惟經濟 部95年4月10日經商字第09502311250號函亦稱：「．．． 按本部依電子遊戲場業管理條例成立之電子遊戲機評鑑委員 會，係個案受理電子遊戲機之評鑑分類工作，但經評鑑之機 具如經修改，則非原始評鑑機種。查『來而富樂透機』依其 申請評鑑時之說明，玩家投幣啟動後，係有49個號碼球於球 筒中不規則漂浮轉，跑出6個球遊戲結束，並無軟體機率及 倍數控制，完全無射倖性，該機具經本部電子遊戲機評鑑94 年7月20日第126次會議，評鑑為『非屬電子遊戲機』，但不 得為賭博或其他不法之用途，其內容如有虛偽不實、隱瞞或 擅自修改之情事，應自負相關法律責任，如該機具可供押注 得彩券已與原申請評鑑機具證明不符。至於機具擺設於騎樓 部分，則請依相關法令卓處。．．．。」此有被告提出之該 書函附卷可按，足證經濟部亦認該機具可供押注得彩券，已 與原申請評鑑機具證明不符，原告上開主張自無可採。五、綜上所述，原告申准登記之營利事業項目中並無電子遊戲場 業，卻違規於其營業場所供他人擺設電子遊戲機。被告認原 告有違反首揭電子遊戲場業管理條例第16條規定，爰依同條 例第28條規定處原告罰鍰新台幣10萬元整，並限於文到7日 內改善完畢之處分，洵無不合。至原告所援引之台灣台中地 方法院檢察署檢察官95年度偵字第4136號不起訴處分書，係 檢察機關對戊○○於95年1月10日起，在台中市○○區○○ 路96號「立暉商店樂透投注站」擺設「來而富樂透機」二台 ，是否涉犯電子遊戲場業管理條例第15條規定之罪嫌認定， 核其採認之事實，係以「來而富樂透機」係經經濟部電子遊 戲機評鑑委員會94年7月20日第126次會議評鑑為非屬電子遊 戲機之形式上予以認定。而本件依原處分機關所檢送之相關 調查筆錄等證據資料可知，原告等利用「來而富樂透機」供 押注得彩券，使之成為具有射倖性之機具，與原申請評定機 具不符，己如前述，自不受檢察官不起訴處分書認定之事實 所拘束，而執為本件免罰之論據，併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項
後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 林 金 本
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 96 年 3 月 26 日 書記官 蔡 騰 德