最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九六號
上 訴 人 蘇觀清
莊坤聰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國105 年5 月5 日第二審判決（105 年度上
訴字第143 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵
字第17866、21914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人蘇觀清部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人蘇觀清有 其事實欄所載5 次販賣第一級毒品之犯行，因而維持第一審 論以販賣第一級毒品罪共5 罪（均累犯），處原判決附表一 所示之刑（均處有期徒刑），及相關沒收諭知之判決，而駁 回蘇觀清在第二審此部分之上訴（另施用第一級毒品、第二 級毒品罪部分，業經第一審判決確定）。已詳敘其所憑證據 及認定之理由，對於蘇觀清所辯何以均不足以採信，亦在理 由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料 相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
二、蘇觀清上訴意旨略以：
㈠依卷附蘇觀清與證人施○男、蔡○英之通訊監察譯文觀之， 僅能證明雙方有相約見面之事實，並無與毒品交易有關之用 語，尚不足作為認定蘇觀清有販賣毒品之補強證據。而原判 決別無補強證據，僅以證人施○男、蔡○英之證詞認定犯罪 事實，與證據法則相違。
㈡警方製作證人施○男之筆錄時，並未全程錄音錄影，無法證 明警詢筆錄內容是否與實際陳述相符；況證人施○男於第一 審審理中，已證稱因在毒品戒斷症狀下，對其所述之內容未 能完全理解，為盡快做完筆錄，警詢內容非出於真意等情。 本件證人施○男之警詢筆錄並無特別可信之情形，原判決以 之作為認定蘇觀清犯罪之證據，適用證據法則顯有不當。 ㈢依原審勘驗證人蔡○英警詢光碟內容可知，其於警詢中已多
次證述，未向蘇觀清購買毒品，蘇觀清身上的毒品本係供自 己施用，因證人蔡○英一直要求蘇觀清始提供，雙方金錢交 付係因向蘇觀清借款，蘇觀清多次向其催討等情，此屬有利 蘇觀清之證據，原判決未說明不予採納之理由，有判決理由 不備之違誤。
㈣原審勘驗證人蔡○英警詢光碟後，已確認證人蔡○英之警詢 筆錄與其實際陳述迥異，應有再次傳喚證人之必要，蘇觀清 於原審亦請求再次傳訊證人，原審未予傳訊，有應調查證據 未調查之違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。又所謂「補強證據」，係指除 該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性 之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因 補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲 得確信者，即足當之。我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁 ，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代 號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交 易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對 話而敘及交易內容。原判決依憑蘇觀清之部分供述，佐以證 人施○男、蔡○英之證述，及附件所示通訊監察譯文，認蘇 觀清有其事實欄所載販賣第一級毒品之犯意，向莊坤聰借用 0000000000號行動電話與證人施○男、蔡○英聯絡交易毒品 之地點。並說明：蘇觀清已坦承向莊坤聰借用門號00000000 03行動電話，於原判決事實欄所載犯罪時間與施○男、蔡○ 英通話。本件通訊監察譯文雖未明示蘇觀清與證人施○男、 蔡○英交易毒品之種類、數量及交易金額等內容，惟證人施 ○男、蔡○英向蘇觀清購買毒品海洛因屬固定之交易模式， 彼此具有一定之默契，已無需於通話中表明交易海洛因之意 ，依其交易模式與通訊監察譯文相互觀之，認原判決附表二 之通訊監察譯文，足以補強證人施○男、蔡○英證詞之憑信 性，得作為蘇觀清販賣毒品海洛因之補強證據（原判決第10 、15頁），核與證據法則無違。上訴意旨謂原判決無補強證 據，僅以購毒者之單一指述認定其犯行云云，顯與卷內證據 資料不符，非適法上訴第三審之理由。又原判決亦已說明， 證人施○男製作筆錄時精神正常，理解問話意思並依自己意 思為陳述，無藥癮戒斷症狀之意識不清，難為有利於蘇觀清
之認定。證人蔡○英於原審證述沒有欠蘇觀清錢，也沒有打 電話要還蘇觀清錢，顯見上開辯解係蘇觀清臨訟卸責之詞。 上訴意旨仍以原判決不採證人施○男、蔡○英有利蘇觀清之 證述云云，徒對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決 已論斷明白之事項，任意指摘，或仍為單純事實之爭辯，均 難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。
㈡原判決認定證人施○男在警詢中之供述有證據能力，已依刑 事訴訟法第159 條之2 規定敘明其理由（見原判決第3 至5 頁）。又刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 準用第10 0 條之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被 告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢 問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容 與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附 加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要 性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100 條之1 第2 項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不 符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排 除其證據能力。並於92年2 月6 日增訂第44條之1 第1 項「 審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑 事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予 錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無 必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察 官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之 供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。證人 施○男在警詢中既非以被告身分應訊，原難比附援引，如其 警詢證詞係出於自由意思，非依不正方法取供，縱令司法警 察對其詢問時未經全程錄音，仍難謂其警詢筆錄無證據能力 。原判決以製作證人施○男警詢筆錄時，未對其為不當取供 或以強暴、脅迫等其他不正方法取得證述；就前揭警詢筆錄 所載內容，出自其自由意識之陳述，係在意識清醒下所為， 而後其於偵查中具結陳述時，亦未提及警詢中有受何不法取 供情形，應無侵害證人之人權保障可言，基於證人施○男警 詢之供述時作成環境、外部狀況，該警詢筆錄客觀上有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，而認施○男警詢筆 錄雖未能「全程連續錄音」，仍具有證據能力，並資為認定 上訴人犯罪事實之證據，揆之上述說明，尚無不合。上訴意 旨仍以警詢筆錄未錄音錄影，無從證明所述與事實相符，無 特別可信云云，主張該筆錄無證據能力，係對原判決論斷明 白之事項，任憑己見為指摘，非上訴第三審之適法理由。 ㈢又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信。證人蔡○英於審理中所證，固有與其在警詢 、偵查中所證前後不一之情形（第一審卷㈠第153 至158 頁 ）。惟證人蔡○英於審理中，就其於犯罪事實一㈣、㈤所示 時間，各向蘇觀清購買新臺幣500 元海洛因之基本事實仍為 肯定證述，至其對於是否均當場交付價金、各次與蘇觀清聯 絡過程細節，有所記憶不清，亦屬人之常情，尚難以證人蔡 ○英此部分證述有所瑕疵，遽認其所證不實。而原判決就證 人蔡○英在警詢、偵查及審理中，前後不同之證述，亦依通 聯譯文詳細勾稽，就何者可採，何者不可信，俱在理由中詳 予說明取捨之依據（原判決第12至15頁）。上訴意旨謂原判 決未說明有利證據不可採之理由，有理由不備之違誤，尚非 依卷內資料指摘。
㈣本件證人蔡○英之警詢筆錄經原審勘驗結果，係依其陳述記 載，並無不符之處（原審卷第134 至142 頁），蘇觀清及其 辯護人對該次勘驗結果亦表示無意見。上訴意旨仍謂勘驗結 果已確認證人蔡○英之警詢筆錄與其實際陳述迥異云云，自 非依卷內資料指摘。又審判期日應調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當 事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度 聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。證人蔡○英已於民國 104 年11月5 日到庭作證，並經蘇觀清及其辯護人詰問（見 第一審卷㈠第153 至159 頁），其於原審請求傳喚蔡○英， 待證事項係查明蔡○英在警詢中陳述對上訴人蘇觀清不利之 原因（見原審卷第145 頁），原判決已說明認為事證已明， 無再予傳訊證人之必要（見原判決第15頁），未再為無益之 調查，自不得指為違法。
㈤至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令 之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以 辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，蘇觀清 之上訴均違背法律上程式，應予駁回。
貳、上訴人莊坤聰部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於
提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人莊坤聰因販賣第二級毒品（處 有期徒刑）及轉讓禁藥案件，不服原審判決，於105 年5 月 12日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判 決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十七 日