最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00465號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 臺北縣選舉委員會
代 表 人 駱清秀
訴訟代理人 黃陽壽 律師
上列當事人間因公職人員選舉罷免法事件，上訴人對於中華民國
94年9月8日臺北高等行政法院94年度訴字第524號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國93年10月8日向被上訴人申請登記為第六屆立 法委員選舉候選人時，被上訴人所屬工作人員詢問上訴人是 否仍在學時，上訴人表示自己服務於鐵路局，就讀於文化大 學法律研究所，被上訴人所屬工作人員告知上訴人具有學生 身分，非屬公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第2條規定 之現職公職人員再行進修，依該法施行細則第35條規定，須 於登記期間截止前已辦妥退學手續，始符合候選人合法登記 要件。上訴人乃於93年10月11日辦理退學，並於翌（12）日 完成候選人之登記。惟上訴人對於被上訴人以其須依公職人 員選舉罷免法施行細則第32條第2項暨第35條規定，於登記 期間截止前已退學，否則不得申請登記為候選人乙事不服， 提起訴願，遭決定不予受理，遂提起本件訴訟。二、上訴人於原審起訴主張略以：93年第6屆立法委員選舉登記 時，上訴人向被上訴人申請登記為台北縣第3選區立法委員 參選人。上訴人備妥相關文件，於93年10月8日下午前往辦 理登記事宜。審核相關證件時，被上訴人詢問上訴人是否具 有學生身分，上訴人答復目前在臺灣鐵路管理局服務，依公 務員訓練進修法在文化大學法律研究所「在職進修」。被上 訴人依據選罷法第2條規定及中央選舉委員會78年8月15日中 選法字第2541號函採最嚴格之限縮解釋，要求上訴人完成退 學手續，始可受理上訴人申請登記，遂將上訴人所繳照片， 各項書表退回，告以上訴人不符申請登記資格，必須於登記 截止日前辦妥退學手續，始得受理登記。因受理登記日期祇 有5天，若提起訴願、行政訴訟，勢必未及參與登記，於是 不得不先趕辦受脅迫之退學手續，俾以在93年10月12日登記 截止日前完成登記。就上述違法情事，容後再提起行政爭訟 救濟。再依文義解釋，上訴人現任職於鐵路局，前任職於觀
光局時，依公務人員訓練進修法第8條、第13條等規定，考 取以部分上班時間在大學研究所從事與工作相關攻讀學位之 「在職進修」，故符合選罷法第35條第3項規定，惟遭被上 訴人拒絕受理上訴人之登記申請。上訴人所爭執者係在於被 上訴人依據其上級機關中央選舉委員會函釋，另創「現職公 務人員在職進修」之名詞，將現職公職人員在職進修，解釋 成非屬公職人員選罷法第35條第3項規定之「現職公職人員 再行進修」，顯違選罷法之文義解釋。被上訴人於93年10月 8日要求上訴人須辦理退學始得參加立法委員候選人參選登 記之理由，在於依上級機關中央選舉委員會之相關解釋，即 公職人員選舉罷免法第2條規定，而得出「現職公務人員在 職進修者」並非同法第35條第3項之「現職公職人員在職進 修者」不在此限之結論。按該法第2條屬於立法技術上對於 相關名詞之定義性解釋，而同法第35條第3項，則係對畢業 後從事公職者再行取得學生身分仍得參與登記之除外規定。 94年1月修法刪除學生不得參與公職候選人登記前之情形， 限制在學學生參與公職選舉，主要考量在於學生仍在學習五 育，身心未臻成熟，開放學生參選恐影響公益；且基於大陸 淪陷前學潮、工潮之考慮。而公職人員就業後回到學校在職 進修，已不具上述限制原因，故規範目的完全不同，就法律 解釋言，文義解釋優先於論理解釋。被上訴人採取限縮解釋 ，要求民意代表、縣市長以外之現職公職人員在職進修者必 須辦理退學後才能參加公職候選人登記，不但有違公職人員 選罷法第35條第3項，亦違反憲法第7條之平等權，並侵害上 訴人憲法保障之被選舉權及其他權益與法律保留原則。被上 訴人依照上級機關之解釋，限制上訴人須辦理法研所在職生 退學後始准辦理公職候選人登記之處分，除因流於機械法學 、概念法學而違法、違憲侵害人民憲法上所保障之各項基本 權利外，並因舊法條文間規範目的衝突，立法上產生之漏洞 ，被上訴人適用結果，違反自然正義法則，上開爭議於公職 人員選罷法修正後雖已不存在，然對於修法前發生之本案於 上訴人有重大實益，爰請撤銷訴願決定及原處分等語。三、被上訴人則略以：上訴人所提之訴訟為撤銷訴訟，其聲明為 請求撤銷「被上訴人93年10月8日要求上訴人必須辦理中國 文化大學法律學研究所在職生自動退學，始得參加立法委員 選舉參選登記之違法處分」，又關於撤銷訴訟之要件，行政 訴訟法第4條第1項規定所撤銷者應為中央或地方機關之違法 行政處分，且須經依訴願法提起訴願而不服其決定，始得提 起之。再者，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效
果之單方行政行為。準此，上訴人所請求撤銷之標的並不符 合上開行政處分之要件，蓋上訴人所主張之「被上訴人93年 10月8日要求上訴人必須辦理中國文化大學法律學研究所在 職生自動退學，始得參加立法委員參選登記」等語，充其量 僅係被上訴人於其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行 政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制 力之方法，促請上訴人為一定作為或不作為之行為，依行政 程序法第165條規定，即屬行政指導，殊非訴願法及行政程 序法所定之行政處分。縱認「被上訴人93年10月8日要求上 訴人必須辦理中國文化大學法律學研究所在職生自動退學， 始得參加立法委員參選登記」為行政處分，該處分亦無任何 違法之處。蓋依當時之選罷法第35條第1項第2款及同法施行 細則第32條第2項規定，上訴人因在文化大學法律研究所在 職進修，為選罷法第35條第1項第2款所稱現在學校肆業學生 ，自不得申請登記為候選人。而現在學校肆業學生欲申請登 記為候選人者，依同法施行細則第35條規定，必須辦理退學 並於申請登記期間截止前繳驗正式證明文件者，始得為之。 準此，被上訴人工作人員向上訴人告知須辦理退學始能登記 為候選人，縱認為此等告知係行政處分，該處分亦完全符合 上開選罷法及其施行細則之規定，並無任何違法之處等語， 資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：被上訴人雖 僅以口頭方式告知上訴人選罷法之規定，並以上訴人具公務 員身分，但非該法第2條所指之公職人員，因上訴人仍在學 ，依法不得登記參選，應先辦理退學後始可登記參選等語， 乃係依據其上級機關，亦即中央選舉委員會78年8月15日78 中選法字第25419號函示內容，所表達之法規之解釋意見， 參酌行政程序法第95條第1項之規定，應認定被上訴人已有 上訴人未提出退學證明文件，否准登記之真意存在，自足認 為已有行政處分之存在。初不因上訴人礙於時間之急迫，難 以行政救濟方式處理或因不知行政訴訟法有暫時權利保護之 制度可供使用，致依被上訴人之教示辦理退學後再度申請登 記參選而有不同，被上訴人所稱本件非行政處分，而係行政 指導云云，尚無可採。上訴人對於被上訴人93年10月8日否 准上訴人參加第6屆立法委員選舉候選人登記之行政處分， 原提起撤銷訴訟，因第6屆立法委員選舉業已舉辦完畢，該 否准處分之效力已不存在，而上訴人就本訴訟存有得否請求 損害賠償或回復原狀之法律上利益，上訴人誤為提起撤銷訴 訟，經原審法院闡明後，變更聲明為確認行政處分違法之訴 訟，依行政訴訟法第111條第3項第4款規定，應予准許。又
本件為行政處分違法確認訴訟，其裁判基準時應以處分作成 時為準。現行選罷法第35條雖已刪除具備公務員身分之在學 學生參選之限制，惟係處分作成後始發生之法律變更，與本 件裁判無涉。又本件既經原審法院准許變更為確認行政處分 違法之訴訟，則原訴願決定不受理，是否合法，即無審究必 要，均並予敘明。本件次需審究者為被上訴人以口頭方式告 知上訴人依選罷法規定，上訴人應先辦理退學後再為參選登 記是否違法？本件兩造之爭執在於選罷法第2條關於「公職 人員」之定義性規定，是否適用於處分時選罷法第35條第3 項關於「現職公職人員」之解釋。經查，該法78年2月3日修 正時行政院關於第35條部分修正總說明及行政院版草案關於 第35條部分之說明，足見當時立法時所指之「現職公職人員 」係指因競選而取得該身分者而言，上開中央選舉委員會就 該法第35條所為之闡釋，與立法意旨並無違背，應予適用， 至於該條立法是否合宜，為立法問題，非屬原審法院審查範 疇。從而，被上訴人依該函釋意旨所為口頭行政處分，並無 違法之情事，上訴人之訴為無理由應予駁回。綜上所述，原 處分依法並無不合，因而駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略 以：對於上訴人主張排斥經由選舉當選公職外之其他公職人 員之再行進修者適用選罷法第35條第3項規定，係違反憲法 第7條規定且無任何堅實理由乙事，原審法院未予說明，顯 有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。原 審法院援引修法資料，避開文義解釋，直接以立法解釋、歷 史解釋作為本案法理爭議之依據，認為惡法亦法，故非司法 機關應審理之範圍。然而原審法院所引者並非為選罷法修訂 時任何立法委員之發言紀錄或書面意見，而是行政院研提之 修正理由，因而上訴人無從以立法委員未為反對發言而通過 該增訂條文之歷史事實，即可逕依「沈默視為同意」推論出 立法機關有「其他公職人員於就任公職後再行進修者，必須 辦理退學始得參與候選人登記」之意思。原審法院將此行政 行為，誤為立法行為之司法行為，顯有判決理由矛盾之違法 。另依「後法優於前法」原則，具有特別規範目的之修正條 文，在解釋時應優先於舊條文而不受其拘束，故用論理解釋 方式，對選罷法第35條第3項規定此後法作限縮解釋，在法 理上並無堅實理由。且94年1月修法刪除69年選罷法制訂時 學生不得參選之立法目的，在規範未進入社會之身心未成熟 之狹義學生，至於社會人士因研究進修取得學籍者，則非該 法第35條第1項第2款規範目的欲排除者。依上訴人見解，因 對於選罷法第35條第3項作限縮解釋，將導致牴觸憲法第17
、18、22、23條規定，是應作擴張解釋或類推解釋，認為「 現任公務人員在職進修者亦屬於現職公職人員再行進修之一 種」，兩種依行政程序法第6條規定於事理上並無差別，基 於平等原則，不受選罷法第35條第1項第2款規定之限制，得 申請登記為候選人。再從事務本質言，上訴人於登記參選時 為交通資位人員鐵路局職員，每週依行政院公務人員考試訓 練法第13條簽准以部分辦公時間前往文化法研所碩士班進行 與工作相關可獲得學位之在職進修班，從社會通念可知上訴 人不應適用當時選罷法第35條第1項第2款規定，而應適用同 條第3項後段之規定。惟原判決認同中央選舉委員會78年8 月15日中選法字第25419號函，認為該函釋並未違背立法意 旨，其推理過程不僅侵害權力分立原則，且置選罷法第2條 與第35條第3項規定具有不同規範目的於不顧，乃上訴人提 起本件上訴之主因。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原 處分等語。然查「本法所稱之公職人員指左列人員：一、中 央公職人員：國民大會代表、立法院立法委員。二、地方公 職人員：省（市）議會議員、縣（市）議會議員，鄉（鎮、 市）民代表會代表、省（市）長、縣（市）長、鄉（鎮、市 ）長、村、里長。」、「左列人員不得申請登記為候選人： ．．二、現在學校肄業學生。．．」、「第1項第2款之現在 學校肄業學生，屬於現職公職人員再行進修者，得申請登記 為候選人。」處分時公職人員選舉罷免法第2條、第35條第1 項第2款及第3項分別定有明文。另「公職人員選舉罷免法第 2條規定：『本法所稱公職人員，係左列人員：一、中央公 職人員：國民大會代表、立法院立法委員。二、地方公職人 員：省（市）議會議員、縣（市）議會議員、鄉（鎮、市） 代表會代表、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村、里長。』 故現職公務人員再行進修者，自無適用公職人員選舉罷免法 第35條第3項之規定可言。」等情，並經中央選舉委員會78 年8月15日78中選法字第25419號函釋在案。而本件上訴人於 93年10月8日向被上訴人申請登記為第6屆立法委員選舉候選 人時，上訴人尚在文化大學法律研究所在職進修，為處分時 選罷法第35條第1項第2款所稱現在學校肄業學生，自不得申 請登記為候選人。而現在學校肄業學生欲申請登記為候選人 ，依同法施行細則第35條規定，必須辦理退學並於申請登記 期間截止前，繳驗正式證明文件，是被上訴人之工作人員向 上訴人告知須辦理退學始能登記為候選人，揆諸前開規定與 說明，尚無違誤，原判決予以維持，於法亦無不合。況查上 訴人提起確認行政處分違法訴訟，判斷該行政處分是否違法 應以處分作成時之法令為準，而處分當時之選罷法第35條第
2項規定係於78年2月3日修正時所增訂，參其立法理由及中 央選舉委員會78年8月15日78中選法字第25419號函，基於文 義解釋、立法解釋及歷史解釋，選罷法第35條第3項所稱「 現職公職人員」係指同法第2條規定經過「競選」而取得該 身份之人員而言，準此，本件上訴人當時任職於鐵路局，並 非選罷法第2條所稱之中央或地方公職人員，其在文化大學 法律研究所在職進修，屬於現職公務人員之再行進修，並非 現職公職人員再行進修，自無適用選罷法第35條第3項規定 之餘地，是被上訴人工作人員向上訴人告知須辦理退學始能 登記為候選人，該口頭行政處分亦無違反選罷法第35條第3 項規定。原判決認為中選會就選罷法第35條所為之78年8月 15日78中選法字第25419號函與立法意旨並無違背，應予適 用，因而被上訴人依該函釋所為口頭行政處分並無違法之情 事，並無違背法令，上訴人主張其係現職公職人員再行進修 而有選罷法第35條第3項規定之適用，並指摘原判決就此部 分見解有判決不備理由或理由矛盾之違法云云，尚無足採。 從而，上訴論旨，無非以其法律上之歧異見解，就原判決業 已論駁之理由有所爭辯，其指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日 第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康
法 官 帥 嘉 寶
法 官 鄭 忠 仁
法 官 黃 本 仁
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日 書記官 王 福 瀛