最高法院民事判決 九十六年度台上字第五五七號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
共 同
訴訟代理人 蔡敬文律師
被 上訴 人 丙○○（即李直之承受訴訟人）
丁○○（即李直之承受訴訟人）
戊○○（即李直之承受訴訟人）
己○○（即李直之承受訴訟人）
庚○○（即李直之承受訴訟人）
辛○○（即李直之承受訴訟人）
壬○○（即李直之承受訴訟人）
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十五年
二月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度上
字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及負擔該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊之被繼承人李直（已死亡，由被上訴人承受訴訟）及其他共有人於民國六十六年間出具使用同意書，就共有坐落台南縣山上鄉○○段五七三之三地號土地同意由上訴人申請建築執照，興建門牌台南縣山上鄉南洲村南洲二十七號、二十七之一號房屋（下稱系爭房屋）。依上訴人之建築執照配置圖及使用執照所示，上訴人將上開土地李直分管部分（重測後為樹王段八七九地號，下稱系爭土地）作為系爭房屋之法定空地。因法定空地不得重複使用，李直於八十一年間發現後，乃於同年十一月二十五日與上訴人在台南縣山上鄉調解委員會成立調解，上訴人同意「於三個月內向台南縣政府申請解除六十六年南建局造字第四五九四號建築執照之空地比許可面積山上段五七三之三地號三百六十平方公尺歸還李直使用」，上訴人依系爭調解書約定，自應將系爭房屋拆除，並解除法定空地之設定，返還系爭土地予伊，詎上訴人並未依約履行。又因上訴人未依約定履行，致伊不能以系爭土地申請建築，應賠償伊自起訴前五年間所受相當於租金之損害等情，爰本系爭調解書之約定及給付遲延之法律關係，求為命上訴人拆除系爭房屋，並給付新台幣（下同）一百二十三萬八千四百元及自起訴日起至拆除房屋之日止，按年給付二十四萬七千六百八十元之判決。（第一審命上訴人給付九萬三千三百三十五元，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，提
起第二審上訴，原審判命上訴人拆除系爭房屋並再給付九十六萬四千零四十九元及自九十一年五月三日起至拆屋之日止，按年給付十九萬二千八百十元。上訴人不服，提起第三審上訴。上訴人對第一審命其給付部分，未聲明不服）。
上訴人則以：系爭土地乃經李直及其餘共有人同意，始獲准許建築系爭房屋。八十四年間共有人全體成立訴訟上和解分割時，不知何故竟將系爭土地分歸李直單獨取得，於和解時全體共有人有「本案土地分割應（只）保留二樓加強磚造建物」之協議，被上訴人違反該協議，訴請伊拆除系爭房屋，係以損害伊為主要目的，且違反誠信原則等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人一部敗訴之判決，改判命上訴人拆除系爭房屋並再給付如原判決附表所示之金額，無非以：被上訴人之被繼承人李直及上訴人、訴外人李金章等共二十四人就原坐落重測前山上段五七三之三地號土地，於六十六年九月十五日簽訂共有土地分割同意書，約定依照共有人應有部分及現在使用位置分割。而於土地未分割前，全體共有人又於六十六年十一月一日出具土地同意書，同意上訴人以山上段五七三之三地號土地，向台南縣政府建設局申請建築執照，興建系爭房屋。因上訴人建築之房屋，以被上訴人分管之土地，作為其建築基地之法定空地。李直為解除法定空地乙事，於八十一年十一月二十五日與上訴人在山上鄉調解委員會成立調解，約定上訴人應於三個月內向台南縣政府申請解除上開法定空地比，以歸還李直建築使用。迨八十四年七月二十六日共有人全體就山上段五七三之三地號土地於訴訟上成立和解，將該土地分割為五七三之三、之一六、之一七、之一八、之一九、之二十、之二一、之二二等八筆地號土地，其中李直分管部分之五七三之二二地號土地即系爭土地分歸李直所有，五七三之二一地號分歸上訴人及訴外人李榮南、李金章四人共有，並於八十五年一月六日辦理分割登記，為兩造所不爭執，復有共有土地分割同意書、調解書、土地登記簿謄本、土地登記謄本及台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一二一號和解筆錄、建築執照配置圖影本可稽。按法定空地，不得重複使用，建築法第十一條第三項前段有明文規定。被上訴人之系爭土地，因上訴人以之作為系爭房屋之法定空地，而不得再作為他建築基地之使用。李直為解除其分管土地作為法定空地之限制，雖於八十一年十一月二十五日與上訴人在山上鄉調解委員會成立調解，約定上訴人應於三個月內向台南縣政府申請解除上開法定空地比，歸還李直建築使用。惟據證人洪振生證稱：系爭土地如欲解除法定空地之限制，必須上訴人之系爭房屋基地先取得連通十米計畫道路之通路，在原來的建築基地內檢討其建蔽率，住宅區百分之六十、法定空地百分之四十，且被上訴人之系爭土地並無同意供
他人使用（如其上有地上物）及建築執照申請或違章建築、他項權利處分（假扣押）等語，是上訴人系爭房屋如能取得連通十公尺計畫道路之通路，並使其建築基地符合建蔽率百分之六十、法定空地百分之四十之規定，即可依上開調解書之約定解除系爭土地之法定空地比，系爭調解書之約定並非不能履行而無效。則上訴人依系爭調解書約定，應自八十一年十一月二十五日起三個月內解除系爭土地之法定空地比，拆除系爭房屋。然上訴人迄未依約履行，自應負給付遲延責任，並賠償被上訴人相當於租金之損害。審酌系爭土地之公告現值、使用目的及鄰近繁榮情況，被上訴人每月所受相當於租金之損害，以每平方公尺一萬四千三百元之年息百分之八計算為相當，上訴人應賠償自起訴前五年之損害金如附表所示。從而，被上訴人本於系爭調解書約定及繼承之法律關係，訴請上訴人拆除系爭房屋並再給付所示金額，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人之系爭房屋基地，必須取得連通十公尺計畫道路之通路，並使其建築基地符合建蔽率百分之六十，法定空地百分之四十之規定，始可以解除系爭土地作為法定空地之限制，為原審所認定。然上訴人是否確可依上開條件以解除系爭土地作為法定空地之限制？與系爭調解書約定之內容是否不能履行之認定攸關，原審未進一步調查審酌，遽認系爭調解書約定之內容非不得履行，已有可議。其次，被上訴人及他共有人於六十六年十一月一日出具土地同意書與上訴人，同意提供系爭土地予上訴人建築系爭房屋，迨八十一年十一月二十五日李直與上訴人始成立系爭調解，八十四年七月二十六日全體共有人成立訴訟和解分割土地，而將李直分管之系爭土地分歸李直所有，為兩造所不爭，而系爭調解約定在前，和解分割土地在後，且上訴人辯稱：系爭土地在六十六年間經全體共有人同意作為上訴人房屋通行至大路之出路，系爭房屋係合法之建築物。八十四年間共有人在訴訟上和解分割，雖未注意系爭房屋通路問題，而將系爭土地分歸李直單獨取得。但不能因事後共有土地之分割，使其原合法建物變成違法建物。況於訴訟上和解分割時，兩造更有「本分割線，只保留加強磚造建物」之和解條件，依契約從新原則，被上訴人既已同意保留上訴人之系爭房屋及其基地作為和解條件，系爭房屋自不應被拆除。被上訴人違反和解分割之條件，訴請拆除房屋，為權利濫用且違反誠信，有違民法第一百四十八條第一項及第二項規定云云（見一審卷㈠第一一八頁、第一一九頁；一審新調卷第八三頁），自屬重要之防禦方法。原審未詳加審酌，並說明其何以不足採取之意見，遽命上訴人拆屋，亦嫌理由不備。另第一審判命上訴人給付九萬三千三百三十五元損害金，原審未扣除此部分金額，判命上訴人再給付九十六萬四千零四十九元，亦有違誤。上訴論旨
，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利
法官 劉 福 聲
法官 高 孟 焄
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 九 日 v