最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一七三六號
上 訴 人 甲○○
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省嘉義市○區○○里○○○街00○0
號
居台灣省嘉義市○區○○里○○街000○00
號
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十三年五月五日第二審判決（九十三
年度少連上訴字第八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
九十一年度偵字第四五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○在嘉義市○○街○○○號以經營茶葉行做為掩飾，實際係以媒介未滿十八歲與已滿十八歲之女子，供不特定男客撫摸身體、乳房之性交易以營利為常業之聯繫處所，且明知未經設立登記領有政府核發之公司執照，不得以公司名義經營業務。竟基於違反公司法之規定及意圖營利媒介性交易之常業犯意聯絡，自民國九十年七月間某日起至九十一年六月二十六日止，以「妙妹妹傳播公司」、「美少女傳播公司」名義對外營業，並於九十年十月分起，以月薪新台幣（下同）二萬六、七千元至三萬元不等之金額，僱用亦有共同犯意聯絡之胡○宗（綽號長腳，經原審法院另案判決），負責開車接送為性交易之女子（俗稱車夫），並使用（05）0000000 號電話作為對外聯絡使用之工具；此外，綽號黑輪之「張○凱」（真實姓名、年籍不詳）成年男子，亦以「一二三伴唱公司」為名義，自九十一年四月間某日起，以月薪二萬元之報酬僱用亦有共同犯意聯絡之蕭○潸（綽號阿玉，經原審法院另案判決），擔任車夫載送女子；成年男子蕭○川則以「灰姑娘傳播公司」為名義，對外媒介男客與旗下之小姐為性交易以營利為常業。上開三人與上訴人、胡○宗亦經常基於男客之要求，而互相調度旗下之女子與男客為性交易，並共同均分所收取之性交易費用而共同以之牟利，亦即實際上上訴人、蕭○川、綽號黑輪之「張○凱」、蕭○潸、胡○宗等人係基於犯意聯絡共同經營連鎖應召站以媒介性交易為常業，而僱用未滿十八歲之代號00000000（七十五年十一月二十七日生，姓名詳卷，於九十一年四月底某日起受僱於蕭○川，嗣又於九十一年六月十九日起轉受僱於上訴人）、代號00000000（七十四年一月三十日生，姓名詳卷，自九十年七月間某日起受僱於上訴人）二名少女，及已滿十八歲之鍾○蓁（七十二年二月三日生，於九十
一年一月間某日起受僱於綽號黑輪之「張○凱」）、黃○怡（七十三年六月五日生，於九十一年六月五日起受僱於綽號黑輪之「張○凱」）、李○如（七十年八月二日生，於九十一年四月某日起受僱予綽號黑輪之「張○凱」）等女子，以每次二小時，每小時一千元、一千二百元、一千五百元不等之價格，媒介與男客為性交易行為，營利方式則由蕭○潸方面、上訴人方面分別每小時抽取二百元至四百元利益。嗣警方於九十一年六月二十六日二十三時許，在嘉義市○○路○○○號倫敦ＫＴＶ二０一室包廂佯裝客人，以上開電話聯絡點叫小姐，隨後即由胡○宗駕車載代號00000000少女到場應召，蕭○潸則駕車另行搭載鍾○蓁、黃○怡、李○如等女子前來應召，隨即警方表明身分而查獲上情。繼而在蕭○潸所駕車內查獲尚在車上等候之代號00000000少女，再循線至嘉義市○○街○○○號查獲上訴人，並扣得上訴人所有帳冊、員工通訊名單共二十五張等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣陸佰萬元，並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：上訴人與蕭○潸、胡○宗、蕭○川、「張○凱」等共同媒介而為性交易之女子，有未滿十八歲之女子代號00000000、00000000二人及已滿十八歲之鍾○蓁、李○如、黃○怡三人。於理由內說明：依監聽內容，亦有證人戴○和與上訴人之對話，係關於戴○和撥打上開電話與上訴人聯絡要求點花名琪琪、小君等小姐前往嘉義市銀河旋宮ＫＴＶ一０五包廂為其服務等語，此內容亦為證人戴○和於第一審到庭所是認。並進一步證稱：確曾向上訴人叫小姐陪酒、陪唱服務，且曾叫三次云云；參之證人戴○和於偵查中在檢察官訊問時答稱：係透過ＫＴＶ的小胖介紹向上訴人叫小姐作陪，曾叫安安、瑄瑄、琪琪，價格一小時一千元，可以觸摸胸部，後來覺得無聊遂玩骰子，若小姐輸則脫一件衣服，客人輸要喝酒，三次都是如此等語，至為明確（原判決第八頁第五至九行、第十三至十六行），又說明：依憑扣案有記載包括上訴人旗下花名「儀琳」、「萱萱」、「安安」、「琪琪」、「小君」、「培培」、「亞亞」等出勤、收費紀錄、通訊聯絡號碼等內容之帳冊、紀錄表二十五張等，資為認定上開事實之
證據（原判決第十二頁前三行）；惟查原判決事實並未認定上訴人與共犯有媒介花名「儀琳」、「萱萱」、「安安」、「琪琪」、「小君」、「培培」、「亞亞」等女子為性交易行為，其認定事實與所採之證據及理由之說明不相適合；又原判決事實認定：未滿十八歲代號00000000之女子，係自九十年七月間某日起受僱於上訴人（原判決第二頁倒數第二、三行）。惟理由先則說明：代號00000000於警局詢問時證稱：「花名叫『亮亮』，妙妹妹公司負責人係上訴人，其係於九十一年六月二十四日到妙妹妹公司」云云，嗣又敘稱：上開女子於第一審審理期日供述：「警訊所述係屬實在，受僱於甲○○已一年了」等語，然卻於第一審嗣於九十二年十一月二十七日審理時，翻異前詞否認為性交易，惟審酌其供述，顯以甫遭查獲之智慮較為單純，所稱較具信憑性，應為可採（原判決第十一頁第六至九、十四至十八行）。其就代號00000000少女究竟係何時開始受僱於上訴人而為性交易行為？事實之認定與理由之說明，尚非一致，且原判決併引上開矛盾之證據，未說明其取捨之理由，有證據上理由矛盾之違誤；又原判決理由以：上訴人與其他共犯等人，共同媒介使鍾○蓁、李○如、黃○怡等三女子為性交易行為，此部分之行為係犯刑法第二百三十一條第二項（修正前）之意圖使男女為猥褻行為常業罪，惟並未說明憑何證據認定鍾○蓁、李○如、黃○怡三女子有脫衣陪酒或供男客撫摸身體、乳房等猥褻行為，亦有判決不備理由之違背法令。（二）有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。本件檢察官起訴之犯罪事實係以：上訴人以「妙妹妹公司」名義對外經營；共犯蕭○潸則受僱於「張○凱」，與「張○凱」以「美少女」、「一二三伴唱」公司為名經營。上開二集團，分別媒介女子與不特定男客聊天喝酒及伴唱，並與客人對前開二名未成年少女為玩骰子脫衣等之性交易等情，有起訴書所載可稽。惟原判決則認定上開「美少女公司」係上訴人所經營者等情，無非以代號00000000少女證述：「原在『蕭○川』那邊工作，係自九十一年四月底開始，之後於九十一年六月十九日，去上訴人所經營『美少女傳播公司』做了一個禮拜就被抓了，伊之前在做時亦有與上訴人公司之小姐在一起，客人指定要脫，帶過去大部分都會脫，有時公司亦會向他公司同業調小姐來做，胡○宗曾帶伊去『合家歡』一次，被抓之日是蕭○潸開的車等語」為所憑之證據（原判決第十頁第八至十三行）。然依卷內資料，代號00000000在偵查中供稱：「（『妙妹妹』及『美少女』是否同一人經營？）不是，我只知道『美少女』老闆是『小玉』，女性，年齡不清楚；（提示蕭○潸照片，是否這位？）是；『美少女公司』在興達路星光大道那邊，對外經營美少女傳播公司」等語（九十一年度偵字第四五四
二號影印卷第八十六至八十七後一頁）；倘若不虛，則「美少女公司」之名義似非上訴人所使用？究實情如何？原審未予釐清，遽行判決，有調查職責未盡之違誤；且原判決似依據代號00000000上開偵查中，所稱綽號「長腳」之胡○宗之前曾載伊去「合家歡ＫＴＶ」脫衣陪酒之供詞，資以認定上訴人與其他共犯分別經營之「公司」，互有應召女子之調度，而認渠等有犯意之聯絡。惟依偵查筆錄之記載，代號00000000在偵查中之供陳為：「（為何知道她（指萱萱）是屬於『小裕』公司的？）之前在『合家歡ＫＴＶ』看過，是『長腳』（即胡○宗）載她（指萱萱）過去的」等語，並無代號00000000陳稱被「長腳」載去「合家歡ＫＴＶ」之供詞（同上卷第一五八後一頁），原判決所憑之上開證據，核與卷內資料不符，尤嫌證據上理由矛盾。又依原判決所認：上訴人與張○凱、蕭○川係分別以「妙妹妹傳播公司」、「美少女傳播公司」、「一二三伴唱公司」、「灰姑娘傳播公司」之名經營應召站，彼此經常基於男客之要求，而互相調度旗下女子與男客為性交易等情。如果無訛，則渠等似係分別經營應召站，而互相調度女子，而非如原判決所認共同經營應召站，則就以公司名義對外經營業務而違反公司法部分，如何得認彼此間亦具有共犯關係？原判決並未予論述說明，並有判決不備理由之違誤。（四）按修正前刑法所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，並非以有獲利即可謂係常業之行為。原判決以：上訴人以媒介未滿十八歲之女子及鍾○蓁等人與人為性交易之行為，從中牟利，並以之為常業，而依常業犯論處。但究竟如何足以認定上訴人等恃此職業性犯罪維生而成立常業犯，未於理由內論述說明，尚嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，原判決敘明不另為無罪諭知部分，應一併發回。又原判決引用證人戴○和九十一年十月三日於偵查中之證言為證據（原判決第八頁倒數第四至六行），依該次筆錄所載，檢察官已諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結（同上卷第五十頁）。然卻查無證人結文附卷，究係影印全卷漏未附卷或證人並未填寫結文？亦應查明，案經發回，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日
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