最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一七一０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 卓忠三律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一０五三號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度調偵字第八二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（各處有期徒刑一年六月）；固非無見。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴事實關於被害人蕭成雄部分係指：甲○○與乙○○，先後於民國八十五年三月、八十六年七月及八十八年三月間，在台北市○○○路二０一號，以乙○○之名義召集如原判決附表一所示會期分別自八十五年四月五日起至八十九年六月五日止（下稱第一會）、自八十六年八月五日起至九十年十月五日止（下稱第二會）及自八十八年四月五日起至九十二年二月五日止（下稱第三會）之民間互助會，兩人基於共同意圖為自己不法之所有，明知蕭成雄未參加第一會，而仍在第一會之會單編號二，記載蕭成雄為會員，使其他會員誤蕭成雄為會員，而參加互助會，並於八十九年四月五日以偽造蕭成雄名義之標單標會，足生損害於蕭成雄及其他活會會員等情；與原判決事實欄關於蕭成雄部分認定：「乙○○因上開三互助會之會款週轉已甚困窘，復承同前意圖為自己不法所有之概括犯意，明知第一會尚有編號一之周志輝、編號二之蕭成雄及編號三之陳惠文未標取會款，竟於八十九年四月五日，分別向周志輝、蕭成雄及陳惠文佯稱係由他人得標，致周志輝、蕭成雄及陳惠文陷於錯誤而分別交付活會會款新台幣（下同）一萬七千五百元（當次並未開標）」（見原判決正本第四頁）；則原判決所認定之事實與起訴書所記載之事實似不相同，惟原判決理由就檢察官關於蕭成雄被害部分起訴之事實，理由說明經審理結果不能證明上訴人二人有冒名蕭成雄名義加入第一會會員，亦未偽造蕭成雄名義標會，而不另為無罪之諭知（見原判決正本第十二頁理由㈠、第十五頁），而未說明何以得就檢察官起訴書未記載之上
開事實，予以審理，並予以判決，判決已有理由不備之違誤。且原判決理由復說明：「公訴意旨雖未敘及甲○○及乙○○除第一會之蕭成雄及彭永泉部分外之行使偽造準私文書及詐欺取財犯行，然該部分犯行與前開論罪、科刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理」等語（見原判決正本第十頁）；又將所認定上開關於蕭成雄部分之事實，誤認為檢察官起訴書所載之起訴範圍，判決自有違誤。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實認定：「甲○○及乙○○二人為避免影響各互助會會員對會首及其他會員信用之評估，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，明知：①如（原判決）附表二之㈠、三之㈠及四之㈠所示之人並未參與第一會、第二會及第三會；②第一會編號三四之彭永泉於該會會單發出後已退出該會而由乙○○承受，而第二會編號三七至四一、四四、四六、四七、四九、五０之會員自八十八年三月五日起由甲○○承受，第三會編號二四、二五之杜香菊於八十八年七月五日退會而由乙○○承受，另第二會編號一三及第三會編號四九之張清振係由甲○○向其借用名義入會，竟仍在各互助會會單上填載前開①、②之會員姓名，使其他會員誤認渠等確有參與該互助會」，又「甲○○、乙○○並於八十六年八月五日，以彭永泉第一會之會員編號三四號名義製作標單，標取會款，而向活會會員詐取會款，如（原判決）附表二之㈡」等情（見原判決正本第二頁、第二二頁附表二之㈡編號十三）；理由並說明依牽連犯關係論處甲○○、乙○○行使偽造私文書罪刑（見原判決正本第九頁）；惟理由又說明：「足徵被告乙○○所稱證人彭永泉事後退出第一會而由其吸收乙情，應非虛言。被告乙○○既已承受證人彭永泉名義之互助會，原得自由行使該合會之權利，則其就彭永泉名義之會，基於行使合會權利之意思而於標單上填寫會員編號參與投標，尚難認於主觀上有何偽造準私文書之犯意」等語（見原判決正本第十三頁），並因而就該檢察官起訴部分，說明不另為無罪之諭知（見原判決正本第十五頁），其理由互為矛盾，判決自有違誤。又原判決事實認定上訴人等二人，以原判決附表二之㈠、三之㈠、四之㈠之人頭會員名義入會，理由採取證人周志輝之證詞：「冒用人頭是開會的人問乙○○，那些會單內的會員是真的還是假的，根據乙○○說的會議紀錄上勾的是人
頭會員，第一會有十六個人頭會員，第二會有二十七個人頭會員，第三會有七個人頭會員。不記得乙○○有無說這些人頭會員是甲○○冒用的。乙○○說這三個會的主導是甲○○，也就是說不是乙○○起的會，乙○○這三個會之前，延續有七、八年一直在起會，一直在跟會，直到出問題後，乙○○才說是甲○○要求她起的，這些都是發生問題了我才知道。乙○○說那幾個人頭會員應該歸屬甲○○的，否則算不出來倒會金額」等語（見原判決正本第五頁），據認原判決附表二（指第一會）、附表三（指第二會）及附表四（指第三會）所列人頭會員及以該人頭名義標取會款；惟依原判決附表二之㈠㈡、三之㈠㈡、四之㈠㈡所記載之人頭會員，附表二之第一會有十三個人頭會員，被標取之會款共十四會，附表三之第二會有九個人頭會員，被標取之會款共十九會，附表四之第三會有三個人頭會員，而被標取之會款有五會（見原判決附表二、三、四）；則原判決事實之認定與其理由之說明，即相齟齬，判決亦有理由矛盾之違誤。（三）按上訴人等行為時刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為者外，尚須二人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯，即二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因之，共同正犯須對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，應共同負責。原判決事實認定甲○○以乙○○之名義起會，而共同以附表所列之人頭入會及標會而詐取會款等情；惟依原判決理由之說明，甲○○、乙○○各有人頭會員，原判決並引用乙○○之供詞：「乙○○於九十年五月十一日偵查中及原審九十二年八月二十一日調查時分別供稱：『陳女（指甲○○）若要標會均是打電話給我，會告訴我她所介紹的人何人要以何金額標會；第三個會被告陳（銘珠）剛開始有跟編號四十九，後來與張清振有金錢關係，所以她說改為張清振參與，錢都是被告陳（銘珠）負責，所以我只跟他收。這些不是用被告陳（銘珠）本名的會，除了洪千女退出的部分外，其他是由陳（銘珠）負責邀來的，我有的認識、有的不認識，這些人的會款都是向陳（銘珠）算的，我並沒有去直接找那些會員，陳（銘珠）邀來的會員我認識的部分，有些我有確認，陳（銘珠）邀來的會員都是透過陳（銘珠）來投標，得標的款項我也是和陳（銘珠）算。（是否有直接交過得標會錢給甲○○邀來的會員？）沒有，都是與陳（銘珠）算的』，核與甲○○於九十年六月二十八日偵查中所供稱：『他們若要標會，有時透過董女（美麗），有時透過我代為告知董女，他們要標會，會款有時直接匯給董（美麗），二之㈡、三之㈡及四之㈡所示之部分會員名義標取會款。被告乙○○就被
告甲○○以會單上非其本人名義之會員標取會款乙情，自難推諉不知』」等語（見原判決正本第七頁至第八頁）；依上開乙○○之供述，似僅證明部分會員係甲○○所介紹，會款由甲○○處理；惟原判決對於憑何證據認定乙○○知情該等甲○○介紹而來之會員，並未實質入會，係由甲○○假藉名義並偽造渠等標單所為，以及甲○○對於乙○○具不法所有意圖而承受杜香菊退出第三會編號二四、二五兩會係知情，而互具共同正犯犯意聯絡之事實，則未於理由內說明其判斷之依據及認定之理由，亦有不備理由之違誤。（四）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不得採為判決之依據。原判決理由說明：「甲○○已供承第二會編號一三及第三會編號四九之張清振係由甲○○向其借用名義入會，並經證人張清振證述無訛，復有張清振所出具之陳述書在卷可稽」等語（見原判決正本第六頁）；惟證人張清振經第一審法院傳喚未到，而其在警詢所為之供詞似未陳稱有同意甲○○以其名義參加本件第二會及第三會（見調偵字第八二號卷第一五六頁至第一五七頁）；原判決上開說明，似與卷內資料不符，且原判決採為證據之張清振陳述書，倘確為張清振所立，亦屬傳聞證據，何以具有證據能力？未據原判決在理由內說明，且依卷內資料，乙○○在原審審理時已陳明證人張清振經傳喚均沒有到過庭等語（見上訴字卷第一二四頁），原審未傳訊張清振到庭為言詞之陳述，以直接審理之方式對此項證據加以調查，即遽爾採納該書面陳述作為證據資料，此部分採證法則之運用，於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又案經發回，刑法業已修正刪除連續犯及牽連犯，有新舊法比較問題，應一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日 ｍ