最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一七０六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十
五年十二月五日上訴審判決（九十五年上訴字第一二號，起訴案
號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年雄訴字第一０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷國防部高等軍事法院高雄分院初審之科刑判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）；固非無見。
惟查：貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪，係指就屬其主管或監督之事務，明知違背法令，而直接圖得不法利益之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一款至第三款之特別規定者，始有其適用。又同條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。原判決事實認定上訴人於民國九十一年一月至五月間，擔任行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊（下稱南部地區巡防局台南縣機動查緝隊）中校副隊長及代理隊長期間，負責襄助隊長及綜理全隊人事、行政各項經費審核、批示及監督各分隊執行全般事務之職責；假藉權力，明知其不符合領取該隊諮詢工作經費之規定，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用其為副隊長及代理隊長之職權，以有參與指導及執行諮詢工作及代墊費用為由，將該分隊蘇士哲等八人已先墊支，並申報請款如原判決附表所列之九十一年及九十二年度諮詢工作經費三十筆，共新台幣（下同）十萬一千二百三十八元，自該隊諮詢經費辦事員林美娟、鄭芝芳處簽名領取，供己花用，事後為蘇士哲等人知悉，但顧忌上訴人為渠等之長官而未便表示意見等情；理由並說明認定上開為上訴人領取之諮詢工作經費，係蘇士哲等八人已經先行墊支檢據結報，又該蘇士哲等八人亦未同意上訴人領取本件三十筆諮詢工作經費等情（見原判決正本第四頁至第五頁）；惟依國防部高等軍事法院高雄分院檢察署卷㈠內所附，南部地區巡防局台南縣機動查緝隊支出收據憑證等資料，本件之三十筆諮詢工作經費，均由蘇士哲等八人以自己名義檢據向該單位
申請結報。再依上訴人具名領取之南部地區巡防局台南縣機動查緝隊支出經費支出明細表上所載，除遭上訴人領取之諮詢工作經費外，尚有蘇士哲等八人及其他人之多筆經費，分別由該蘇士哲等八人本人簽名領取。惟何以林美娟、鄭芝芳明知該款係蘇士哲等八人申請結報，竟交由上訴人簽名具領？再林美娟、鄭芝芳分別在軍事檢察官偵查中證稱：「（查緝員或分隊長結報之諮詢工作經費，為何交隊長或副隊長領取？）簽呈中會註明係隊長或副隊長指導約晤人員，依慣例就由他們簽名具領」（林美娟）；「（相關憑證明細表主聯人為查緝員，支領人卻是甲○○或陳振賢，是否符合相關主計規定？）因他們簽呈有註明，由主官或副主官指導，因此交由他們簽名領取」（鄭芝芳）等語（見上開偵查卷㈡第七八頁、第八五頁至第八六頁）；惟依偵查卷㈠第二一頁所附蘇士哲之簽呈，並無註明係主官或副主官參與，但諮詢工作經費仍交由上訴人具名領取；且證人蘇士哲證稱：事實上做諮詢時，上訴人大部分都沒有去等語（見國防部高等軍事法院高雄分院卷㈠第五一頁）；如果屬實，則該三十筆經費既係蘇士哲等八人結報，竟由上訴人具領，林美娟、鄭芝芳是否知情而為共犯？上訴人又如何假藉權力圖利其自己？又有關南部地區巡防局台南縣機動查緝隊諮詢工作經費預算核銷及領取之程序及流程究竟如何？究竟由何人決定該三十筆經費交由上訴人簽名領取？是否經上訴人利用權勢指示？抑或以欺罔之手段，使承辦人員陷於錯誤而取得蘇士哲等八人應領取之諮詢工作經費？此與法則之適用攸關，即均非無研求之餘地，原判決未深入究明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，判決自有違誤，應將原判決撤銷，發回原法院更為審判。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日 Ｋ