最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一六五０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十六年一月二十六日第二審更審判決（九十五年度上重更
㈡字第二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度
偵字第一二０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（強盜而強制性交）部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十年間曾因搶奪搶劫軍法案件，經台灣高等法院台南分院判處無期徒刑，褫奪公權終身，七十一年三月十一日經最高法院駁回上訴確定；嗣裁定減為有期徒刑十五年，褫奪公權十年；指揮書執畢日期為八十五年十二月二十八日，七十八年七月二十四日假釋交付保護管束。又於七十九年間因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年，八十年二月六日經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，指揮書執畢日期為八十年九月二十二日。嗣與撤銷假釋之殘刑有期徒刑七年三月十九日，接續執行，於八十四年一月二十八日縮短刑期假釋出獄，指揮書執畢日期為八十九年二月二日（不構成累犯）；復基於概括之犯意，與連○標（已另案判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，自八十五年四月二十九日起，迄同年八月九日止，於原判決附表一編號㈠至編號㈥所示時間、地點，分別攜帶兇器即類似水果刀、長刀等刀械（均尚查無證據證明上開刀械屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之器械），於夜間侵入住宅，對陳○源、陳○賢、楊○美、謝○堯、謝○錡、毛○英、胡○棟、張○○珠、龔○仁、李００（下稱李女）、彭００、唐○麗、楊００、蔡○宗、許○雄、江○淵、何○美、陳○蘭、陳○珠等人施以強暴或脅迫，致使如各該附表所示之被害人，不能抗拒，喪失意思自由，而強取或令渠等交付財物 (犯罪事實、所得財物等分別詳如原判決附表一編號㈠至編號㈥所載）。而上訴人與連○標並於實施附表一編號㈣所示之強盜行為時，分別利用實施強盜行為之時機，以脅迫之手段，致使李女不能抗拒，對李女強制性交得逞（犯罪過程詳如原判決附表一編號㈣所載）。又上訴人與連○標二人於強盜財物期間，復共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，劫得如原判決附表一編號㈢屬被害人胡○棟、編號㈣屬被害人張○○珠、編號㈤屬被害人唐○麗及彭００、編號㈥屬被害人何○美等人之提款卡後，分別以各該附表所示之強暴、脅迫方法，使各該被害人不得抗拒告知提款密碼後，於各該強盜行
為實施期間，推由連○標負責看守被害人，上訴人則持各該提款卡至桃園縣龜山鄉附近各提款機，以鍵入強脅所得密碼及欲領取金額之不正方法，使訊號傳輸至各該銀行提款或財團法人金融資訊服務中心，再傳輸至各金融機關扣款，而自各提款機提領不等現金（詳細提款時、地、金額，各詳如該附表一編號㈢、㈣、㈤、㈥所示），致使金融機關均以為係有權利人提領，因此多次陷於錯誤，由自動付款設備付款予上訴人（持以行使之提款卡，上訴人事後已歸還予各該被害人）等情。因將第一審判決關於強盜而強制性交部分撤銷，改判依牽連犯，從一重論處上訴人連續強盜而強制性交罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查：（一）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，即行判決，則其踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審堅決否認於原判決附表一編號㈣所示之時、地曾持被害人張○○珠之提款卡，至竹圍郵局設置之自動付款設備詐領存款新台幣五萬元及於該附表編號㈣之時、地以脅迫方式，對李女強制性交得逞等犯行，並聲請傳喚張○○珠、李女到庭詰問（見原審卷第一三七頁、第一四０頁）；惟原審就上訴人前開調查證據之聲請，既未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決內說明無調查必要之理由，即命辯論，逕予判決，此部分踐行之訴訟程序，尚難謂為適法。（二）依原判決事實認定及其附表記載，該附表一編號㈠至㈥所示之六次強盜事實，均有二個或二個以上之被害人，而其理由亦說明：「上訴人及連○標如附表一編號㈠至㈥所示之強盜行為，其被害人有二名或二名以上（詳如附表一所示），均屬一行為觸犯數罪名，皆應依想像競合犯之例，從一重處斷」；則上引原判決事實認定及理由說明，如若均屬無誤，其附表一編號㈢所示之胡○茹、編號㈣所示之龔○登、張○涵、編號㈥所示之曾○翔、曾○琪，是否亦係上訴人夥同連○標實行強盜財物犯行之被害人？關係上訴人對胡○茹等人實施之行為，是否亦應論以強盜或其未遂罪名，自應詳加查證根究明白，原判決事實欄就此未為明確之認定，致此部分事實不明，本院無從為該部分適用法律當否之判斷。本院前次發回意旨，即據以上二點指摘原判決違法，茲原判決仍未補正，致原有之違法瑕疵，依舊存在。（三）上訴人被訴強盜鄭○○金項鍊一條部分，原判決認此部分犯罪尚屬不能證明，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知；惟其附表三編號㈠却將鄭○○遭強盜之金項鍊一條，列入上訴人強盜所得尚未發還予被害人之財物，致其附表三編號㈠之記載，與其理由說明，顯相矛盾，有判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜而強制性交部分，仍有撤銷發回
更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知及認與上開發回部分有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
二、上訴駁回（搶奪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人搶奪部分所為之科刑部分，改判仍變更檢察官起訴法條，論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑（處有期徒刑一年六月）。上訴人就原判決關於搶奪部分之上訴意旨略稱：（一）原判決採納黃○○琴於警詢及檢察官偵查之不實筆錄，認定上訴人與連○標共同搶奪黃○○琴之金項鍊一條，全然莫視原法院上訴審及更㈠審曾就該部分所為之無罪論斷，就有利於上訴人之黃○○琴供述部分，復隻字不提，自屬於法有違。（二）連○標之警詢供述，非出於自由意志，復與審理中所供不符，上訴人聲請傳喚連○標到庭對質、詰問，原判決未予調查，顯屬違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於原法院九十一年度少連重上更㈢字第一號刑事案件（下稱另案）供認曾參與原判決附表一編號㈦所示之搶奪犯行等語、於原審審判期日供稱：「我沒有性侵害，張○○珠部分，我沒有去領錢，其他都承認」、被害人黃○○琴先後在警詢、第一審及另案更㈢審、更㈣審、更㈤審之供述等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之搶奪犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人於另案更㈡審否認參與上開搶奪犯罪所持之辯解，認非可採，予以指駁；復依憑其調查證據之結果，說明認定連○標之警詢供述，係出於任意性所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形；上訴意旨（二）仍執連○標之警詢供述，非出於任意性等語，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。至於被害人黃○○琴於上訴審對上訴人有利之供述，原判決雖未說明不予採納之理由；惟就同一證人前後不同之證述，敘明採納其中一部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與該部分供述相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一說明；上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，殊屬誤會。又共犯連○標於第一審即經提解到庭，以證人身分具結作證（見第一審卷第二宗第五七頁至第六二頁、第八九頁）；而依原判決理由說明，又未採納連○標之警詢或偵查供述，作為論處
上訴人搶奪罪刑之證據；則原判決未說明連○標無再行傳喚作證必要之理由，雖有微疵，惟不影響原判決就上訴人搶奪部分所為之有罪事實認定，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此為提起第三審上訴之適法理由；上訴意旨（二）執此指摘原判決違法，尚非合法。綜上所論，上訴人就原判決關於搶奪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 四 日
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