最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一六二三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 薛 梁律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十三年八月四日第二審判決（九十三年度少連上訴
字第三六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵
字第三七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十二年八月間，認識在檳榔攤工作之Ａ女（民國○○○年○月生，真實姓名詳卷），二人進而相戀。嗣因Ａ女得知甲○○已婚，要求分手，甲○○竟心生不滿，先基於恐嚇犯意，於同年九月二十五日以行動電話發出：「看我怎麼玩死你，我會玩到妳埔里待不住，走到哪裡都會被指指點點」、「對妳好妳當應該的這一次我不會心軟一定要看到妳死為止！過馬路小心點不要被車撞死吃東西也一樣不要噎死！」、「我在你家門口妳要跟我好好講還是我進去抓人」、「為什麼還要騙我，我要讓妳後悔！」等簡訊，而以加害生命、身體、自由、名譽之事恐嚇Ａ女，致其心生畏懼。甲○○復於同日十七時許，騎乘其所有○○○─○○○號輕型機車前往南投縣埔里鎮○○住○○○○○○號碼詳卷），基於非法剝奪人行動自由犯意，自隨身之黑色皮包內（約Ａ４紙張大小）取出型式及有無殺傷力均不明之黑色手槍一支（未據扣案），要求Ａ女隨同其外出，Ａ女因受脅迫，不得已搭乘甲○○所騎機車出門，而非法剝奪Ａ女行動自由。並於同日十七時三十分許，將Ａ女帶至同鎮向善里「林中林汽車旅館」三○二室內，基於強制性交犯意，將上開手槍置於床頭櫃，施以脅迫，且強行褪去Ａ女衣物，使其不能抗拒，而強制性交得逞。迄同日二十時三十分許，甲○○騎乘機車搭載Ａ女離開該汽車旅館，約於當日二十二時許前往附近之「天后宮」，Ａ女見甲○○飲酒後略有醉意，藉故上廁所，始趁機脫困，途中巧遇友人柯○祐搭載至其住處，再由友人邱○瑄搭載Ａ女前往另一友人吳○華處，經Ａ女告知吳○華上情，乃報警處理等情。因而撤銷第一審關於強制性交部分科刑之判決，經變更起訴法條後，改判依行為時即修正前牽連犯規定，從一重論處甲○○對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑。固非無見。惟查：㈠、證人即案發當日該「林中林汽車旅館」值班員工邱○玲於原審審理時到庭結證稱案發當日，甲○○與Ａ女係騎機車前
往該汽車旅館休息，由Ａ女走進來付賬，伊才讓機車進來，並拿鑰匙給Ａ女，伊見渠二人摟抱著很高興地進去，三個小時後伊有打電話詢問渠等是否要繼續加休，渠等表示不要，出來時二人亦係摟抱著等語。原判決於理由內係以原審審理時距案發之日事隔九個多月，若非特殊情況，衡之常情，理應記憶模糊，況該汽車旅館每日有不特定多數顧客進出，該證人仍能鉅細靡遺描述當日該二人出入情節，已有可疑，且案發當日甲○○係攜帶一黑色包包，邱○玲卻供稱Ａ女拿一個小包包，因認邱女所供不實，而將所為上開有利於甲○○之供證，予以摒棄不採（見原判決第十頁）。然邱○玲於原審審理，檢察官質以「事隔八、九個月，何以仍記得當時情形？」時，渠復證稱因該汽車旅館之前未發生此種案子，祇有本件，且去旅館之客人大都係開車進去，當日五點至八點之客人祇有甲○○與Ａ女二人係騎機車，警察隔二日去做筆錄，伊休息，係店內小姐告訴伊，伊說怎麼會這樣子等語（見原審卷第七十二、七十三頁）。依此，似徵邱女係案發後隔二日，警察前往該汽車旅館查證時，已獲知本案梗概，徵諸警方案發後於九十二年九月二十七日確曾至上開汽車旅館對其服務人員賴○芳、黃○勳製作詢問筆錄（見偵卷第三十四、三十五頁），則邱女證稱因警方於案發隔二日前往該汽車旅館做筆錄，伊當日休息，事後有聽店內小姐提起，且甲○○與Ａ女係騎機車前往，故能記得等語，衡情似非全無可能。原判決對此未加詳酌勾稽，徒以上情，即否認邱女所為有利供證之真實性，已嫌速斷，所為論證仍有理由不備之違誤。㈡、九十二年一月十四日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決理由係以Ａ女於九十二年九月二十六日警詢之供述，資為認定甲○○確有本件強制性交犯行論據之一。然Ａ女該警詢之審判外陳述，依上開修正刑事訴訟法規定，應不得作為證據，原判決未說明其有如何例外得作為證據情形，乃併採為科刑判決之依據，亦嫌理由不備。且上開修正刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而被害人、告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非該法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使被害人、告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。Ａ女於九十二年十月二十七日偵查中到庭就本件案發經過，渠如何
遭甲○○以手槍強押至汽車旅館，並予強制性交得逞等情，供陳甚詳，此係就其親身經歷之被害事實為指訴，而具有「證人」性質，乃檢察官僅以被害人身分加以訊問，並未依證人地位命其具結（見偵卷第五十七至六十頁），則所為供述，應無證據能力，原判決併採為論罪依據，自屬採證違法。㈢、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另獨立之罪名；兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪予以加重，屬於刑法分則加重之性質。原判決於理由內謂甲○○為成年人，對未滿十八歲之Ａ女故意犯本件強制性交等罪，應依上開條項規定加重其刑等語。然於主文諭知就該甲○○成年人，對未滿十八歲之人犯罪之旨，未加揭露、顯示，似誤認屬刑法總則加重之性質，自有未合。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○涉牽連犯恐嚇危害安全罪部分，雖係不得上訴第三審之案件，基於審判不可分原則，應一併發回。又刑法已於九十四年二月二日經修正公布，於九十五年七月一日起施行，其中關於牽連犯之規定，已經刪除，案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 三 日
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