最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一六０六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年七月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一二一六號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七五０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年二月二十一日，承租台北縣三重市○○路○段五十四號房屋，並以每月薪資新台幣（下同）二萬元僱用知情之胡江秀英，由胡江秀英辦理環球電腦資訊行營利事業登記並為商業負責人，而由上訴人擔任店長，負責環球電腦資訊行內登報及刷卡各項業務。上訴人與胡江秀英明知環球電腦資訊行與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心、特約商代號0000000000）、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行、特約商代號000000000）、台灣美國運通國際股份有限公司（下稱美國運通、特約商代號0000000000）簽定特約商店約定書，為上開信用卡中心及銀行之特約商店，應以該資訊行實際營業範圍內之簽帳消費為限請款，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，竟基於共同為自己不法所有之常業犯意聯絡，自八十七年五月九日起，在各報紙廣告欄上刊登現刷現領等廣告，以事先已申請取得之刷卡機為刷卡工具，招攬亦明知並無消費事實如原判決附表所示持有信用卡之成年人，至環球電腦資訊行以「假消費、真借貸」之方式刷卡借款，每借貸一萬元之款項，即向借款人收取一千五百元之利息，並將餘額八千五百元充作借款金額，交予亟需用款之借款人，上訴人再於如原判決附表所示之日期，偽造如原判決附表所示不實刷卡消費紀錄，登載於其業務上作成由環球電腦資訊行留存作為內部憑證，而足以證明會計事項發生，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單，交予借款人即上開持卡人於如原判決附表所示，即成功交易金額部分之簽帳單上署押簽認，而以電子終端機結帳經確認後，直接以電子終端機傳輸消費紀錄，向信用卡中心、中國信託銀行、美國運通請領簽帳款，致信用卡中心、中國信託銀行、美國運通陷於錯誤，先後撥款至環球電腦資訊行帳戶中，信用卡中心、中國信託銀行、美國運通再依約轉向發卡銀行結帳，上訴人、胡江秀英即藉此方式詐得如原判決附表所示各發卡銀行撥給之簽帳款項，並均以之為常業且恃此營生，足以生損害於如原判決附表所示信用卡之發卡銀行，迄八十八年四月二十六日止，環球電腦資訊行據以請款之金額共二千六百二十萬一千零九十三元。嗣
因環球電腦資訊行漏報銷售額，遭台北縣稅捐稽徵處追繳稅款，並對胡江秀英處以罰鍰，上訴人避不見面，胡江秀英向台灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，始查悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又修正刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，以基於常業之犯意，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。另信用卡是一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。則如原判決附表所示之各信用卡持卡人，於以「假消費、真借款」之方式向上訴人借款時，彼等於刷卡時是否確無清償刷卡金額之意思，亦即彼等是否有向發卡銀行詐欺取財之意圖，及上訴人與各該持卡人間是否有詐欺取財之犯意聯絡等，其與上訴人是否應負本件常業詐欺罪責攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載論述說明。乃原判決於事實欄就上情並未明確認定記載，於理由欄亦未就上情予以論述說明，遽論處上訴人常業詐欺罪刑，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、修正刪除前刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，而刑法第三百四十四條重利罪之規定，係以乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。原判決事實欄記載：如原判決附表所示持有信用卡而亟需用款之成年人，至環球電腦資訊行以「假消費、真借貸」之方式刷卡借款，每借貸一萬元之款項，上訴人即向借款人收取一千五百元之利息，並將餘額八千五百元充作借款金額，交予亟需用款之借款人等情，苟屬無訛，則上訴人所為是否構成重利或常業重利罪，此部分是否為起訴效力所及，其與本件事實所涉詐欺間之關係如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐明確認定記載說明，遽行判決，尚欠允洽。⑵、原判決於事實欄記載：上訴人等向各發卡銀行詐得如原判決附表所示撥給之簽帳款項，環球電腦資訊行據以請款之金額達二千六百二十萬一千零九十三元（原判決第二頁第十八行至第三頁第三行）；於理由欄說明：上訴人詐騙金額高達二千餘
萬元（原判決第七頁第十三至十四行）等情，是否認定上訴人共詐得二千六百二十萬一千零九十三元？然信用卡中心與發卡銀行是否依例會向特約商店扣除一定成數之手續費？又上訴人是否已付給各持卡人八成五之金錢，且原判決復未認定上訴人與持卡人為詐欺罪之共犯，則上訴人所詐取得之金額是否如原判決所認，即原判決附表刷卡金額所示之二千六百二十萬一千零九十三元，尚非全無疑義，仍待調查釐清。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕認上訴人詐騙金額高達二千餘萬元，並據上開數額為對上訴人量刑之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十五條後段牽連犯、第五十六條連續犯、第三百四十條常業詐欺罪之規定，均經刪除。原判決關於上訴人違反商業會計法部分，適用刑法關於連續犯之規定，並依牽連犯之規定，從一重論處上訴人常業詐欺罪刑。原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄五所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 四 日 Ｑ