最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一五八九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列 一 人
選任辯護人 陳建勛律師
上 訴 人 丙○○ 男民國68年12月6日生
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第二一五
九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第二
九六六、二九六七、二九六八、二九六九、二九七０、二九七一
、三０七七、三六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。乙○○、丙○○之上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○部分）：
本件原判決認定：吳幸田、蔡壹吉（通緝中）及其他大陸地區姓名年籍不詳之成年人，自民國九十二年八、九月間起，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，共組常業詐欺及恐嚇取財集團，初由吳幸田、蔡壹吉負責往返兩岸地區，並於大陸廈門地區成立公司，僱用大陸地區姓名年籍不詳之成年人以撥打台灣地區電信公司不特定門號之行動電話用戶之方式，佯稱該集團透過特殊管道，由國內之立委集資新台幣（下同）九千萬元所取得每一期香港六合彩之明牌，保證當期百分之百開出，致使不特定行動電話用戶，誤以為吳幸田等集團確知悉、掌握香港六合彩之明牌後，吳幸田等集團之大陸成員，再紀錄下有意簽注、下賭之不特定行動電話之用戶之基本資料、聯絡電話，繼交由台灣地區之其他集團成員用以詐欺及恐嚇之用。九十二年八、九月間起，謝宗旻（通緝中）加入，上訴人乙○○於九十二年十月間，龔富強於九十三年一、二月間，上訴人丙○○於九十三年三月間陸續加入，上訴人甲○○則於同年五月、六月間，亦加入該集團（即參與自原判決附表一編號九至編號四十六、附表二編號四至編號三十三所示犯行）。其間甲○○負責提供明牌、發放集團成員薪水及管理人頭帳戶資料、會計雜務支出等事宜。謝宗旻負責管理及收購人頭帳戶、提領詐欺或恐嚇取財之款項，及購買集團成員所用之預付卡。乙○○及丙○○二人則分別依甲○○或其他吳幸田集團成員所提供之用戶基本資料，打電話告知該不特定行動電話用戶，每星期二或四，香港六合彩開獎當日，公司會有人去電報明牌。開獎當日，則由龔富強隨便亂報明牌給上開不特定行動電話用戶，再次佯稱渠等之明牌，係透過特殊管道由國內之立
委集資九千萬元所取得，所以要求不特定行動電話用戶，需加入會員，並且需匯入四十二萬元不等之款項，如接聽者不從，龔富強則出言恐嚇，恫稱其老闆係羅福助、本身係天道盟兄弟，會找地下錢莊或天道盟兄弟對其本人或家人不利、予以殺害或放火、家破人亡，致生損害於如原判決附表一、二所示被害人及其他不特定行動電話用戶。迨香港六合彩開獎後，龔富強等集團成員，先對有中獎之該部分不特定行動電話用戶，要求匯入二萬八千元至四十二萬元不等之款項至指定之人頭帳戶內；若有不從即出言恐嚇將依所留之資料查詢住處後，佯稱將教唆天道盟兄弟或地下錢莊之人前往對其本人或家人不利。此外，若因所報之明牌未能簽中該期之香港六合彩，亦撥打電話予不特定行動電話用戶假裝恭喜中獎，並告知報給之明牌確有如期開出，係因為該不特定行動電話用戶抄寫錯誤，因而未能中獎，再出言予以恐嚇，要求匯入指定之人頭帳戶內，致使李世明等人（詳如原判決附表一所示）或不疑有他陷於錯誤，或心生畏懼，而將款項匯入吳幸田集團所指定之人頭帳戶內（詳如原判決附表一所示）。而上開遭詐欺或恐嚇取財等收入款項，依其等間之約定，謝宗旻收取零點五成，龔富強收取三成，乙○○或丙○○收取二成，剩餘之四成五款項，則由甲○○先行扣除其薪水或其他例如購買預付卡、人頭帳戶等相關開銷之後，再由吳幸田、蔡壹吉等二人均分，計龔富強獲分配得贓款約七十萬元、丙○○獲分配贓款約四十萬元、乙○○獲分配贓款約三十萬元。又其等另以上開手法，連續向卯○○等人（詳如原判決附表二）實施上述手法之詐欺或恐嚇取財，然因卯○○等人，不予理會，均因故未匯入該集團指定之人頭帳戶內，而未能得逞。九十三年八月三十一日上午十一時十五分許，謝宗旻、龔富強、丙○○、乙○○等人，駕駛車牌號碼五Ｖ－五六九０號自用小客車，在台中市○○路建成停車場內，正在對持０九三六－××××××號行動電話之陳先生詐欺或恐嚇取財時，當場為警查獲，並循線拘提甲○○、蔡壹吉到案，並對渠等住處搜索，分別扣得本案相關之證物等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同犯常業詐欺取財罪刑。固非無見。
惟查：㈠、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。又審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應依法詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查
，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查，然其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡。原判決認定乙○○於九十二年十月間、丙○○於九十三年三月間、甲○○於同年五月、六月間，陸續加入以吳幸田、蔡壹吉及其他大陸地區姓名不詳之成年人所組成之常業詐欺及恐嚇取財集團。由甲○○負責提供明牌、發放集團成員薪水及管理人頭帳戶資料、會計雜務支出等事宜；乙○○及丙○○二人則分別依甲○○或其他吳幸田集團成員所提供之用戶基本資料，打電話告知該不特定行動電話用戶，每星期二或四，香港六合彩開獎當日，公司會有人去電報明牌，而同集團成員即謝宗旻負責管理及收購人頭帳戶、提領詐欺或恐嚇取財之款項，並購買集團成員所用之預付卡；龔富強則隨便亂報明牌給不特定行動電話用戶，佯稱渠等之明牌乃由國內立委集資所得，並要求該等用戶需加入會員，匯入四十二萬元不等之款項，若有不從者，即出言恐嚇，致生損害於原判決附表一、二之被害人及不特定行動電話用戶等情。而於原判決理由貳、第㈣項之④說明採證人即共犯龔富強、乙○○、丙○○等人於九十四年五月十一日在第一審之證述，及證人即執行監聽之警員吳滄雄於第一審證稱：「依監聽內容可以知道甲○○是台灣的負責人」等語，資為認定甲○○為該犯罪集團台灣地區之負責人，居中提供被害人基本資料及管理詐騙所得贓款之依據。然九十四年五月十一日第一審審理時，龔富強證稱伊於九十三年二月底加入，九十三年六月初才看到甲○○，不清楚甲○○負責那一部分工作；伊都聽從吳幸田指示，吳幸田叫伊做什麼，伊就做什麼；甲○○沒有參加策劃，她說是領薪水的等語。乙○○證稱甲○○係九十三年六月吳幸田介紹認識的，認識後吳幸田要去大陸，叫甲○○跟伊等聯絡，沒聽過甲○○有分紅或分到多少成數，伊加入時就看到龔富強等語。丙○○證稱伊加入前沒看過甲○○，工作後吳幸田說要去大陸，才介紹甲○○與伊認識，伊向甲○○拿到電話後，打電話給被害人，如果被害人有簽六合彩，便把電話抄起來，拿給龔富強；甲○○沒有抽成或分紅，不知甲○○擔任何部分工作等語（第一審卷㈠第二四四至二五一頁）。均未提及甲○○係該集團台灣地區之負責人，至於卷附監聽行動電話監聽譯文之內容，亦無法證明甲○○係該集團台灣地區之負責人（原判決附表四簡稱A卷中就甲○○0000000000號行動電話監聽紀錄第一六五頁至第二０六頁，0000000000號室內電話監聽紀錄第二０七頁至第二二０頁）。證人吳滄雄前開所謂「依監聽內容可以知道甲○○是台灣的負責人」之陳述，亦僅係其個人之意見，原判決未敘明就電話監聽錄音內容及前開證人之證言，為如何判斷、取捨，遽採
前開證人之證詞，為認定甲○○係該犯罪集團台灣地區之負責人，居於集團運作重要地位，而與其他上訴人等有共同常業詐欺及恐嚇取財犯意聯絡及行為分擔之依據，並資為論處甲○○較重刑罰之理由，尚嫌調查未盡，並有理由欠備之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人等加入犯罪之時間如果無訛，則甲○○加入之時間為九十三年五、六月間，均在謝宗旻、乙○○、龔富強及丙○○等人加入犯罪之後，在其等加入前，甲○○如何能居中串連提供資料，負責管理在台灣地區之運作？原審未詳加勾稽釐清，論述明白，遽為前開認定，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、科刑判決所認定之犯罪事實，為判斷適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，詳加記載，然後逐一說明憑以認定之證據及理由，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載論述，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定甲○○在九十三年五、六月加入前開集團，且僅扣取薪水，未參與抽成或依比例分配犯罪所得等情。理由參、之則謂甲○○與龔富強、乙○○、丙○○等自九十三年三月間起，陸續為前開犯行，且參與朋分贓款牟利云云。關於甲○○開始參與犯罪之時間，及有無參與朋分贓款部分，難謂無事實認定與理由說明不相適合之矛盾。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。又刑法有關常業詐欺罪之規定，業經修正刪除，更審時宜注意法律變更之比較適用，附此敘明。二、駁回部分（即乙○○、丙○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄記載，乙○○所為僅係打電話告知行動電話用戶，每星期二或四，六合彩開獎當日，會有人打電話報名牌之事實，與詐欺行為有間，原判決未敘明何以該當詐欺罪之構成要件，有理由不備之違法
。㈡、原判決謂乙○○於九十二年十月加入本件詐欺集團，依甲○○等所提供之電話資料打電話假報明牌等情。惟原判決認定甲○○在九十三年五、六月加入該集團，則在九十二年間根本不可能由甲○○提供電話資料，且乙○○亦非九十二年間即加入該集團，原判決顯有事實認定與理由說明相矛盾之違法。㈢、原判決附表三編號37記載查獲安非他命吸食器扣案，備考欄為空白，但起訴書及第一審判決均記載含殘餘安非他命，究竟該吸食器有無含殘餘安非他命，攸關是否為違禁物之認定，原審未予究明沒收，尚嫌速斷，並有判決不適用法則之違法。㈣、乙○○係在九十三年三、四月間始加入犯罪集團，有第一審卷證資料可證，第一審判決亦同此認定，顯見乙○○非在九十二年間加入，原判決認定在九十二年十月加入，與證據不相符，有判決理由矛盾之違法等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：丙○○僅係受人指揮配合行事，工作時間不長，應屬臨時工作性質，不足恃以維生，與常業犯之構成要件不符，原判決論處常業詐欺罪刑，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人即原判決附表一所示被害人周正雄、李世明、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、邱崇堯、陳坤地、李炳宏、邱崇堯、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、陳清木、丑○○、寅○○、江文成等人，及原判決附表二所示卯○○等被害人之證述；卷附彼等匯款單影本、對龔富強、甲○○、乙○○、丙○○、謝宗旻所使用之0000000000號、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施監聽之監聽譯文，0000000000號電話通話監聽譯文，0000000000、0000000000號電話通聯譯文，黃永進上海商業儲蓄銀行樹林分行00000000000000號帳戶之交易明細，甲○○住處查扣之詐騙簽賭教戰守則影本乙份、ＵＳＢ抽取Ｃ式硬碟列印資料五張、帳戶密碼資料表影本乙紙、龔富強、丙○○、乙○○為警查獲時所持有之被害人名單，並審酌證人即警員吳滄雄之證述，證人即共犯甲○○、謝宗旻、龔富強之部分證詞，及乙○○、丙○○之部分自白等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人乙○○、丙○○有原判決事實欄所載之常業詐欺及連續恐嚇取財（包括既遂及未遂）之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○二人部分之判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處其二人共同常業詐欺取財罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，
或理由矛盾、或判決不適用法則或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決認定吳幸田、蔡壹吉及大陸地區不詳姓名成年人共組常業詐欺及恐嚇取財集團，初由吳幸田、蔡壹吉往返兩岸地區，僱用大陸地區不詳姓名成年人撥打台灣地區電話不特定行動電話用戶，以假報六合彩明牌詐財，並記下有意簽注、下賭用戶之資料，詐財不成則以電話恐嚇取財。乙○○於九十二年十月間、丙○○於九十三年三月間、甲○○於九十三年五、六月間陸續加入該集團參與犯罪。乙○○、丙○○分別依甲○○或其他吳幸田集團成員所提供之電話用戶基本資料，打電話告知該不特定行動電話用戶，每星期二或四，香港六合彩開獎當日，公司會有人去電報明牌。開獎當日，則由龔富強隨便亂報明牌給各該行動電話用戶予以詐財或恐嚇依指定帳號匯款交付金錢，並參與分配贓款等情。已明確認定乙○○、丙○○加入後與前開集團成員有犯意聯絡及參與分擔部分行為之實行，而有原判決附表一、二所示之犯行，因而論以共同正犯，並無違誤。並非認定乙○○不知情僅單純受指示打電話告知行動電話用戶，每星期二或四，六合彩開獎當日，會有人打電話報名牌之事實，乙○○上訴意旨第㈠點任意指摘原判決違法，尚非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之合法上訴第三審理由。又原判決認定吳幸田、蔡壹吉自九十二年八、九月間起即與大陸地區不詳姓名成年人共組常業詐欺及恐嚇取財集團犯罪，乙○○於九十二年十月加入，甲○○於九十三年五、六月間加入。而龔富強證其於九十三年二月底加入，都聽從吳幸田指示做事；乙○○證稱甲○○係九十三年六月吳幸田介紹認識的，認識後吳幸田要去大陸，叫甲○○跟伊等聯絡等語。足見乙○○等人在甲○○加入集團前，均與吳幸田聯絡，於甲○○加入後，吳幸田去大陸不在台灣時，始與甲○○聯絡甚明。是原判決理由貳、第㈣項之②謂乙○○於九十二年十月加入上述集團，依甲○○「等」所提供之電話資料，打電話假報明牌，報酬為得款二成等語，乃說明乙○○加入前開集團後，依集團其他成員及甲○○（甲○○加入後）等人提供之電話資料，打電話假報名牌，雖原判決行文稱甲○○「等」略嫌簡略，尚難認事實與理由矛盾，不得執為上訴第三審之合法理由。又原判決附表編三號37記載扣押安非他命吸食器一組，因與上訴人本件詐欺、恐嚇取財犯行無關，是否含有殘餘之違禁物安非他命？因與本案無關，原判決未予究明論述，亦未宣告沒收，難指為調查未盡或適用法則不當，而執為上訴第三審之適法理由。原判決理由貳、第㈣項說明綜合前開證據調查之結果而為判斷，以乙○○於檢察官偵查時供承其自九十二年十月加入前開集團之自白，與事實相符，而採為認定乙○○自九十二年十月間加入該集團證據之一，乃原審採證認事職權之適法行使，無何違背法令之情形。乙
○○就其何時加入上開集團，重為單純事實之爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。再原判決理由參、已敘明所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立，復敘明上訴人等成立常業詐欺罪之理由，該項論斷亦無違背法令之情形，丙○○上訴意旨仍就其是否成立常業犯為事實之爭辯，任意指摘原判決適用法則不當，核非依據卷內資料具體指摘原判決違法之合法上訴第三審理由。本件應認乙○○、丙○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 日 Ａ