最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一五六八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字
第四二九號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵
續字第三九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人與少年共同連續販賣第二級毒品，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審否認有任何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊不認識「黃大哥」，亦未聽聞張○瑄提及出售安非他命予「黃大哥」之事，且因綽號「阿仁」之不詳姓名男子於伊與張○瑄、綽號「添丁」之男子在士林夜市時，打電話詢問伊是否與「琦琦」在一起，乃請張○瑄與「琦琦」聯絡，並無毒品交易之事云云。如何係臨訟推諉卸責之詞，不足採信。已依憑證人張○瑄於台灣台北地方法院少年法庭九十一年度少調字第二一五號違反毒品危害防制條例事件調查中之陳述、證人賴○蘭、何○綺在原審之證詞，及台灣台北地方法院檢察署民國九十一年三月五日九十一年北檢茂玉聲監字第００００○○號通訊監察書、台北市政府警察局通訊監察案件譯文表、台灣大哥大股份有限公司○○○○○○○○○○號電話基本資料查詢等卷證資料，詳加指駁。且說明何○綺在原審所為未於九十一年三月二十一日接獲上訴人之電話，亦不認識上訴人，至於該日是否與友人前往士林、曾否將手機出借他人，均已不復記憶等語，均難採為有利上訴人認定之依據。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：張○瑄於台灣台北地方法院少年法庭以證人身分應詢就上訴人犯罪事實為陳述，且未受上訴人之詰問，所為不利上訴人之陳述，無證據能力。且監聽紀錄屬傳聞證據，亦無證據能力。原判決未說明張○瑄之陳述如何具有證據能力，採納監聽紀錄為認定上訴人犯罪之證據，自有適用證據法則不當及理由不備
之違法。又張○瑄已於上揭事件調查中陳稱警詢筆錄中有關上訴人部分，與實情不符，且當時曾遭警員以其父工作將不保相脅。原審未為調查，判決理由內亦未為任何說明，亦非無理由不備及證據調查未盡之違法云云。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查原判決理由所引張○瑄之陳述，既係於台灣台北地方法院少年法庭調查程序向法官所為之陳述，且張○瑄業於九十四年六月二十一日死亡，有卷附個人基本資料查詢結果可憑（少連訴字第二五號卷第五五頁），已無從再傳喚張○瑄與上訴人詰問，則張○瑄在上揭事件調查程序向法官所為陳述，非無證據能力。又卷附監聽紀錄有關上訴人與「琦琦」及不詳姓名女子通話內容，其中上訴人陳述部分，核非被告以外之人所為之陳述，非屬傳聞；至張○瑄與黃姓男子、不詳姓名女子通話及不詳姓名女子與上訴人通話部分，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然上訴人於第一審九十四年度少連訴字第二五號案件準備程序，經受命法官提示監聽譯文紀錄並告以要旨，且詢以對證據能力有何意見後，上訴人答稱「請辯護人幫我表示」，辯護人亦稱「對證據能力沒有意見」（同上卷第四八頁反面）；上訴人復於第一審審判程序答稱「（對於台北市警察局執行通訊監察案件譯文表，有何意見？〔宣讀告以要旨〕）都沒有意見。那時候我沒有東西，那天我有去，但我真的沒有賣。東西是我們跟人家買的。」等語（第一審卷第四八頁反面）。上訴人及其第一審之辯護人於第一審言詞辯論終結前就上揭被告以外之人於審判外之陳述已表示同意，且經第一審認為適當並採為證據，即具有證據能力，縱不服第一審判決，於上訴程序，亦僅得就該證據之證明力為爭執。再觀之原判決理由，並未依憑張○瑄於警詢時之陳述而為不利上訴人之認定。上訴意旨徒以自己之說詞，漫指原判決有適用證據法則不當、證據調查未盡或理由不備等違法情形，自非適法之第三審上訴理由。再按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由，對於何○綺於原審所為證詞，如何不足憑
為有利上訴人之認定，亦已於理由㈤論述綦詳，核於經驗法則或論理法則亦屬無違。上訴意旨另以何○綺於原審已證明伊不認識上訴人，且不清楚當日是否曾前往士林等情，原判決以記憶將隨時間經過而模糊或淡忘，摒棄不採何○綺之證詞，自有適用證據法則不當之違誤云云。查係置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，自不得據為上訴第三審之合法理由。又毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。查上訴人雖於警詢時供稱曾向駱○欣（綽號「阿興」）、鄭○銘（綽號「大頭」）、楊○嘉及綽號「阿仁」等人取得安非他命等情。然上訴人同時並供稱：因受綽號「清風」之男子之託而向「阿興」調取安非他命；員警於九十一年三月三十日查獲之安非他命係向「阿仁」購買；係於九十一年二月間與「大頭」（即鄭○銘）相約將安非他命送交綽號「周董」之不詳姓名男子；楊○嘉因於九十一年一月二十一日帶同員警查獲其持有槍械，乃交付重量三兩之安非他命予伊等語（偵字第五七三二號卷第五頁至第六頁、第七頁反面）。核與原判決所認定上訴人於九十一年三月十一日、同年月二十一日販賣安非他命之犯行，俱無關聯。是上訴人被查獲後，所提供之線索，既非屬上訴人所犯本件販賣安非他命之毒品來源，則原審未依毒品危害防制條例第十七條審酌得否減輕其刑，自無不合。上訴意旨又以上訴人於九十一年三月二十一日警詢時曾供出係向楊○嘉、駱○欣取得毒品，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，自有判決不適用法則之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十八 日
Ｋ