最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林敏澤律師
盧惠珍律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十五年十月十一日第二審更審判決（九十五年度上
更㈡字第二四一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九
年度偵字第五九、六○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分所為之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，依行為時牽連犯從一重改判仍論處上訴人以犯利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：（一）按刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言；故變更檢察官所引應適用之法條，應以起訴之犯罪事實為基礎，必以不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，不得捨檢察官起訴之犯罪事實，另行認定不同之犯罪事實。又利用職務上之機會詐取財物罪與侵占，在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言。本件起訴事實第一項：係以上訴人甲○○為澎湖縣湖西鄉沙港國民小學（下稱沙港國小）校長，該國小獲前台灣省政府教育廳補助民國八十三年度飲用水改善設施經費新台幣（下同）四十萬元；於八十八年五月間，上訴人以二十萬元交由東榮企業行負責人馮東風清理該校大門口前一口舊井工程以消耗經費；上訴人為侵吞差額，於工程完工後，由馮東風提供空白之東榮企業行統一發票，由上訴人填載金額四十萬元，作為報銷憑證，向澎湖縣政府申請撥付該筆補助經費。除交付馮東風二十萬元外，另支付陳家禎施作「水井蓋及周邊鐵皮架」費用一萬四千八百元，餘款十八萬五千二百元則侵吞入己，因認係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌。然此與原判決事實第一項載認：上訴人除以二十萬元僱請馮東風清理該口舊井外，為取得多餘經費供該校廁所工程使用，以上開東榮企業行不實之發票申請撥付取得四十萬元後，除交付馮東風清理舊井之工程款二十萬元，餘款二十萬元另作為馮東風承作該校活動中心二樓增闢廁所一間之工程費用，計有水電、水泥工、搗擺等工程；水電部分由馮東風自行施作，水泥工及搗擺部分由馮東風僱請許狄龍、順利企業行施
作；完工後由馮東風支付報酬予許狄龍九萬一千零七十元、順利企業行二萬六千二百元。其後，上訴人單獨基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上之機會，將前述水泥工、搗擺等工程款計十一萬七千二百七十元之領據，交由不知情之該校幼稚園園長許明芳、主計陳碧蓮、總務處主任陳天福等人，持以向澎湖縣政府申請核撥該校幼稚園新設開辦費中補助經費，而重複報銷。於扣除前述已支付陳家禎一萬四千八百元後，上訴人計詐領補助經費十萬二千四百七十元等情之犯罪事實兩歧。原審係另行認定事實，就未經起訴之上訴人以水泥工、搗擺等工程款領據，重複報銷以詐領幼稚園新設開辦費中之補助經費等事實，加以審判，自非屬就原同一起訴事實而變更起訴法條之範疇；且對於檢察官所起訴之上開侵占犯罪事實，未為審判；顯係對於未受請求之事項予以判決，以及對於已受請求之事項未為判決，自屬當然違背法令。原判決遽謂起訴之基本事實同一，並變更起訴法條（見原判決第十六頁倒數第十一至七行），論處上訴人以犯利用職務上之機會詐取財物罪刑，於法自有未合。（二）依原判決事實第一項之記載，似認上訴人於領取四十萬元補助經費後，雖非全部使用於原所欲補助之飲用水工程，但確實有施作清理舊井一口及於二樓活動中心增闢廁所工程各支出二十萬元之事實，此部分似僅認涉犯偽造文書犯行。如若無訛，則上訴人以前述水泥工、搗擺等工程款領據，挪為報銷新設幼稚園開辦費中之補助經費，其所詐取者即非屬飲用水工程之補助經費。原判決認上訴人係詐領飲用水補助經費十萬二千四百七十元（見原判決第四頁第十二、十三行），其此部分事實之認定，即不無違誤。（三）刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員，於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言。倘該公務員係假冒其他公務員之名義，而製作內容不實之公文書，則屬偽造公文書罪之範圍。前者為有權登載而故意登載不實（無形偽造），後者為無權製作而非法製作（有形偽造），兩者迥然有別。又刑法上所謂文書，指記載人之一定意思或觀念之有體物，其存在之形式，自具有多樣性；故一文件未必僅為單一之文書，如有不同之名義人在同一文件內，分別記載其意思表示時，則具有數文書之效力。偽造同一份文書視行為人有無該文書之製作權，有時併成立無形及有形偽造文書之罪。原判決事實第一項認定，上訴人係於其職務上所掌之「工程估（勘）驗單」公文書上，為「驗收合格完成一次付款、付款四十萬元」不實事項之登載，併檢具不實之（東榮企業行）估價單及統一發票、（沙港國小）工程承攬單，據以製作不實之「沙港國小改善飲用水設施經費報銷憑證（下稱經費報銷憑證）」，推由曾銀月（已判決確定）趁出納李錫文、主計陳碧蓮等人不在辦公室之機會，盜用渠等之職章蓋用於「經費
報銷憑證、粘貼憑證用紙、工程承攬單、工程估（勘）驗單」上，並由上訴人將該「報銷憑證」交由不知情之總務處主任陳天福蓋用其職章，由上訴人核章後持以行使向澎湖縣政府申請上述補助經費四十萬元等情（見原判決第二頁至第三頁倒數第九行）。倘若所認屬實，則上開文書名義人非僅止於上訴人一人，而為上訴人及出納李錫文、主計陳碧蓮等人分別依其職務上所共同製作之文書；上訴人係有權製作者，故在該文書為不實之登載，固係觸犯刑法第二百十三條之罪，但其無製作權而盜用出納李錫文、主計陳碧蓮之職章蓋為印文，冒用渠等名義製作該內容不實之公、私文書部分，係同時為有形之偽造致生損害於公眾及他人，此部分應另觸犯刑法第二百十一條、第二百十條之罪。原判決未分別論列上開文書之性質（諸如在「粘貼憑證用紙」上究係粘貼何類文書？該等文書係私文書或業務上文書？將該等文書粘貼在「粘貼憑證用紙」上，是否即係「粘貼憑證用紙」之公文書與各該所粘貼之私文書、業務上文書併存？該等文書是否並不因粘貼在公文書上，即變更其文書之性質而成為公文書？）而為法律之適用，僅論以上訴人犯公務員登載不實罪，將其觸犯刑法第二百十一條、第二百十條部分恝置不論，自有不適用法則之違誤。另原判決事實第二項，亦有盜用職章而偽造如原判決附表所示「黏貼憑證用紙」之情形（原判決僅就偽造「印領清冊」部分以偽造私文書罪論擬），案經發回，應一併注意及之。（四）商人就其銷售貨物開立之銷貨收據（統一發票），固為商人經營商業之業務上作成之文書，但統一發票乃商業會計法所列，屬商業會計憑證之一種，除符合商業會計法第七十九條所定得不適用該法規定之小規模之合夥或獨資商業者外，商業會計法第七十一條第一款商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證之處罰規定，與刑法第二百十五條所規範之犯罪態樣相同，即係後者之特別法，應優先後者而適用。原判決既謂：馮東風提供其所經營之「東榮企業社」空白發票一張，由上訴人於八十八年六月間，不實填載「掘井及材料一式、金額四十萬元」等事項，則該「東榮企業社」於八十八年六月間，是否符合商業會計法第七十九條所定得不適用該法規定之小規模之合夥或獨資商業，此與上訴人與馮東風就此部分犯行有無併犯商業會計法規定適用之判斷，至有關係。原審未遑調查釐清，根究明白，遽認該發票係業務上文書，依刑法第二百十五條規定論處，自欠允當，併有調查職責未盡之違法。（五）刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第三十一條第一項規定處理外，即無成立該罪之餘地。原判決以
：上訴人雖非從事業務之人，但與馮東風共犯業務文書登載不實犯行，依刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯（見原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第一行）。惟刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，其第三十一條第一項，除將「共同實施」修正為「共同實行」，並增列但書規定「得減輕其刑」，係身分法定減輕原因，自屬法律有變更。原判決於為新舊法之比較適用時，漏未綜其全部罪刑之結果而為比較，自無從逕為正確之法律適用。又起訴書所載：由馮東風另外提供之偉恩企業行、晁豎企業有限公司各一張估價單部分，是否成立犯罪，原判決未予論敘，亦有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十八 日 v
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