最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾年展律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十三年七月八日第二審判決（九十三年度
上訴字第九二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年
度偵字第一一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年間某日，在花蓮縣玉里鎮已廢棄之清水監獄內，拾獲可發射子彈、具有殺傷力之土造長槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、口徑一二ＧＡＵＧＥ制式霰彈換裝金屬彈丸改造而成之霰彈三顆、土造霰彈一顆（經鑑驗試射擊發），及土造金屬槍機及扳機之槍砲主要組成零件一個，以及不具殺傷力之土造長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、底火十一片、鉛彈二袋，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有，將前揭槍、彈及扳機等物侵占入己，並且明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、可供槍砲使用之子彈及槍砲主要組成零件，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，猶自斯時起，未經許可而持有，並將之藏放於其位於花蓮縣富里鄉東里村新莊九十六號住處，迨九十二年一月二十一日上午十時五十五分許，經花蓮縣警察局鳳林分局持搜索票至上址當場查獲，並扣得上開槍、彈、扳機、底火、鉛彈、火藥研磨器等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪刑，固非無見。
惟查：（一）上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決當然違背法令。查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審法院判決後，於九十三年三月八日送達判決正本予上訴人之同居人潘仁義收受，有送達證書一紙附卷可按（見第一審卷第四二頁），是其上訴第二審之期間，原應至九十三年三月十八日屆滿，上訴人竟延至同年四月三日始向台灣花蓮地方法院提出上訴書狀（見原審卷第四頁），對第一審判決提起第二審上訴，似已逾期，原審就上訴人提起第二審上訴是否逾期之程序上事項，未依職權予以調查，即逕為實體之判決，於法有違。（二）按供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項前段規定，以屬於犯人所有者為限，始
得宣告沒收，所謂「屬於犯人所有」，乃指犯人對之具有所有權，且第三人對於該物在法律上不得主張權利者而言，倘第三人對於該物在法律上得主張權利，除法律另有規定外，自不在得沒收之列。原判決認扣案不具殺傷力之底火十一片、鉛彈二袋，均屬上訴人所有且供犯罪所用之物，而宣告沒收（見原判決第五頁），惟依原判決所載，上開底火及鉛彈均係上訴人於九十一年間某日在花蓮縣玉里鎮已廢棄之清水監獄內所拾獲，並意圖為自己不法之所有，易持有為所有而予侵占入己等情（見原判決第二頁）。則上開底火、鉛彈等物既係上訴人侵占他人之贓物，自非屬上訴人所有，原判決未說明理由，逕以扣案不具殺傷力之底火十一片、鉛彈二袋為上訴人所有供犯罪所用之物而予宣告沒收，適用法則亦有違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院應依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十八 日 m