最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四七七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十五年十二月七日第二審更審判決（九
十五年度上更㈡字第二八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十年度偵字第三二六四、三三七０號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：（一）本件上訴人二人在車上，由乙○○所拿到（不論甲○○有無制止乙○○收取溫志雄所交付之槍，而逕假設為有）或下車時甲○○所持有（同樣，不論甲○○有無拿取溫志雄交付予乙○○之槍，而逕假設為有）者，均為無殺傷力之玩具手槍，就此而言，如上訴人二人自始即無與溫志雄持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲之犯意存在，即非違反槍砲彈藥刀械管制條例之共同正犯甚明。至是為其他罪名之共同正犯殆為另一問題，原判決僅稱甲○○、乙○○於車行途中，均看見同案被告溫志雄攜帶手槍、子彈，並未說明何以「看見同案被告溫志雄攜帶手槍、子彈」，即為有違反槍砲彈藥刀械管制條例之共同正犯之犯意聯絡？更遑論三人間究係如何分持槍枝，原判決未調查說明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）依原判決所載：「被告甲○○即取走溫志雄交予被告乙○○持有之槍枝然後下車」（見原判決第一０頁引警卷第六九頁），及甲○○在車上有叫乙○○不要拿溫志雄拿過來的槍（見原判決第七頁），足見甲○○與乙○○間，何人要持有該一玩具槍？意見並不一致，原判決以甲○○與乙○○看見知道溫志雄攜有兩把槍，即為有共同犯意之說，根本為無稽之談，直言之，原判決就此有認定事實不依證據之違背法令。（三）證人蕭志祥為被害人，與溫志雄、甲○○、乙○○應係處於對立立場，原判決徒以蕭志祥與其初供不合，與其他人警、偵及第一審審理時亦有所不合，即認蕭志祥於原審證詞為迴護之詞，顯然與論理法則不合，蓋因證人蕭志祥前後證詞不一，若僅憑
推測即決定應採何者，上訴人亦可稱應係蕭志祥發現其於警、偵及第一審審理之證述與事實有所不合，而於原審審理時予以更正之故，是否如此？何者為對？原審對此應於審判期日調查之證據，以為事實判斷之依據，未予調查，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所指之違背法令云云。惟查原判決依憑上訴人等之部分自白、證人蕭志祥、卓信吉不利於上訴人等之證言、扣案如原判決附表所示之手槍、子彈、內政部警政署刑事警察局民國九十年二月十六日刑鑑字第一六三三一號鑑定通知書、同局九十年二月二十一日刑鑑字第二一一一七號鑑驗通知書、台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判依想像競合犯、刑法修正前牽連犯之例，從一重分別論處上訴人等共同未經許可，持有手槍各罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等矢口否認有本件共同未經許可持有槍、彈之犯行，甲○○辯稱：當天我只是開車載員工乙○○前去找友人卓信吉，欲瞭解溫志雄與蕭志祥互毆之情況，並未邀溫志雄一同前往，是在鳳山寺時，溫志雄自己上車，我事前不知道也沒有看到溫志雄攜帶二把槍，一直到抵達白鶴寺（應為靈山寺之誤，見警卷之照片。照片上並顯示旗山白鶴寺在現場之對面一百五十公尺右轉處）時，溫志雄才拿出二把槍，說另一把誰要拿，後來他把槍丟在乙○○身上，我叫乙○○不要拿。下車後，我聽到溫志雄在後對空鳴槍，又向前以槍柄打蕭志祥頭部、對空鳴槍，我遂叫溫志雄上車離開等語；乙○○則辯稱：當天我與溫志雄相約在鳳山寺見面，並沒有看到他帶槍及子彈，當天我與甲○○去靈山寺，只是要去找卓信吉瞭解蕭志祥為何毆打溫志雄之事而已，到了靈山寺看到對方的車，溫志雄就在車上拿一把槍給我，甲○○叫我不要拿，我下車後就在一旁觀看，因為溫志雄酒醉，一直對空鳴槍，還拿槍打蕭志祥的頭，我們就把溫志雄帶走，在車上溫志雄就把二把槍放回腰際云云；又乙○○自第一審九十一年四月四日審理時起，改稱是溫志雄持槍敲打蕭志祥之頭部，並於原審辯稱警詢時是警察叫伊說甲○○拿槍云云；共同被告溫志雄供稱：甲○○及乙○○事先均不知道伊帶槍彈，伊當時係將二把槍插在腰際，下車時，則僅取出一把拿在手上，另一把則仍插在腰際云云；證人蕭志祥於原審上訴審時，改稱當時天色昏暗，只看到一人拿槍，至於何人拿槍伊看不清楚，另外兩人沒有拿槍等語；證人卓信吉於原審上訴審翻異前供，及與證人謝重陽、游量景均證述當時有看到溫志雄拿槍，另外兩人沒有拿槍等語；經綜合調查證據之結果，認或不足採信、或為迴護之詞、或不足為上訴人等有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。另公訴人以：甲○○非法持有制式手槍二把
及子彈若干發，交予溫志雄非法寄藏，案發當日由甲○○駕車載往白鶴寺（按應係靈山寺之誤）途中，溫志雄取出已經上膛九０制式手槍二把，其中一把交由乙○○，並由甲○○取去，認上訴人等與溫志雄另涉共同持有具有殺傷力之制式手槍一把罪嫌（即另把由溫志雄藏匿他處之制式手槍）部分。經綜合調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，具有實質上及裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等與同案被告溫志雄攜帶槍、彈，一同前往尋找被害人蕭志祥等人係為報復，及恐嚇被害人蕭志祥等人乙節，均有認識並互有犯意之聯絡及行為分擔，上訴人等辯稱當時是要去找甲○○之友人卓信吉瞭解陳志宏被毆打情形，並非欲找蕭志祥報復，及在抵達靈山寺準備下車時，始發現同案被告溫志雄攜帶槍彈，事先不知其攜帶槍彈云云，要無足取，上訴人等與已判決確定之同案被告溫志雄間就本件未經許可持有手槍、未經許可持有子彈、恐嚇危害安全之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，上訴人等均應各負共同正犯之責任，已說明其依憑之證據及理由。對於上訴人等之辯解及共同被告溫志雄之供述，認均不可採；證人蕭志祥、卓信吉於原審上訴審翻異前供及證人謝重陽、游量景之證言，或為迴護之詞、或不足為上訴人等有利之認定，分別在判決內加以指駁並說明證據取捨及判斷之理由。揆之首開說明，為其職權適法之行使，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，並無違背證據法則之情形，為其職權之適法行使；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決關於上訴人等牽連所犯恐嚇危害安全罪（刑法第三百零五條）部分，查屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，上訴人等對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日 Ｑ