最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四三六號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 呂榮海律師
上列上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年八月十八日第二審判決（九十五年度矚上訴字第一號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度選偵字第三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：（一）、台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）及台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）乃係本件刑案之告訴人，亦為刑事附帶民事訴訟之原告，竟分別兼為本件第一審管轄法院與公訴人，實有「球員兼裁判」之不當情形，原審法院則為該第一審法院之上級機關，並具有地域上之同一性，關係密切，自然官官相護，俱有「因法律或事實不能行使審判權」及「難期公平」之情事，上訴人不諳法律，於該歷審中聲請應將本件移轉至台灣台北地方法院（下稱台北地院）管轄。雖經原審法院以台北地院非其轄區法院為由，駁回聲請，然其未裁定移送其他轄區內之同級法院，無異以「技術」打敗上訴人，損及上訴人之訴訟權。（二）、第一審法院非法拘提上訴人就審，上訴人既對該院及審判長請求國家賠償，並當庭以其等執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避，詎該審判長悍然諭知「不停止訴訟程序」，仍然「直接進行到『判決』程度」，且未就該聲請法官迴避部分，另行分案處理，自屬不當剝奪上訴人之抗告權及聲請迴避權，此攸關上訴人之審級利益，原審未予糾正，逕以上訴人因在第一審審理中，已就案情有所陳述，不得聲請迴避，縱第一審法院未另分案由他合議庭裁定之，「似有瑕疵，但並不影響原判決之效力」為由，予以「官官相護」，所持法律見解，自屬違誤。（三）、證人即案發時之高雄市政府警察局局長謝秀能及該局新興分局分局長曾佐治在偵查中之供述，均未經具結，警員蔡有欉、張萬來、梁文德、吳楚權在偵查中，亦皆未由檢察官依法告以證人具結之義務與偽證之處罰，並命朗讀結文，其等證言依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應不得作
為證據，乃原判決逕予採用作為認定上訴人犯罪之證據，當有不適用法則之違法。又謝秀能、曾佐治二人雖在第一審時到庭供證，但既非在審判期日行之，縱然曾佐治有謂：「今日證人都是請假到庭，且現在是春安期間，是否能今日詰問，不要再改期了」，及謝秀能當時已調任內政部警政署副署長，仍與刑事訴訟法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場」之情形有別，第一審法院竟於準備程序逕行訊問證人之程序，嗣後之歷審審判期日，均未再行傳喚作證，所踐行之訴訟程序，顯然違背刑事訴訟所標榜之直接審理主義與集中審理主義。（四）、案發之前，上訴人係因懷疑總統選舉不公，向法院尋求救濟，乃依法行使訴訟權，法院並無明顯而立即之危險，屬於行政體系之警察單位擅權進入法院及其門口，復未依法取得監聽票，是其蒐證之現場錄影帶，性質上為非法獲得之證據，不具有證據能力，原判決予以憑採，亦有適用法則不當之違法。（五）、受命法官並無勘驗之職權，原審受命法官竟謂由伊先為勘驗後，再由合議庭勘驗，然則實際上卻未再行合議庭勘驗程序，是其勘驗筆錄自無證據能力，原判決仍予以採納，同非適法。（六）、證人黃明川證稱：「甲○是一位正義之士，如果甲○當天沒有在現場，群眾的情緒可能會無法安撫，而爆發更嚴重的衝突事件」；另證人陳建銘供證：「甲○有叫我們工作人員要擋在前面，控制民眾的情緒，……當天我站第一排，前面的警棍及後面的民眾丟擲物品，都有打到我」；謝秀能亦言「拜託甲○安撫群眾」；曾佐治並謂不能確定該群眾是由上訴人「帶來的」等語，現場錄影帶更顯示群眾係自動集結，且係由中國國民黨「高雄縣」黨部所主導，旨在訴求「選舉無效」；「高雄市政府勤務指揮中心受理各類案件紀錄表日結報摘要」同載為：「立委甲○發表演講，訴求選舉不公，要求地檢署查封選票查驗」；勘驗錄影帶筆錄載明：「被告……發表言論：『各位，大家是理性的，要冷靜、要冷靜、要冷靜』，……至一時十七分到十九分AM左右，出現一女子的聲音：『先安靜』、『我們不是暴民，如果我們衝，民進黨會說我們是暴民，我們靜坐』……至一時二十七分０三秒AM，有一男子的聲音：『現場會有越來越多的人參加我們的陣容，大家說是不是』……（後來）群眾大喊『警察打人』，……被告手持麥克風大喊：『不可以打人，不可以打刑警』……『後退、後退』」，均可見身為高雄市南區選出立法委員之上訴人係在安撫群眾，既無妨害公務犯意，亦無聚眾行為，更非首謀之人。警方並未查獲任何其他之犯罪人，卷內復無上訴人與在場群眾謀議之時間、範圍、地點之事證，上訴人「校長兼撞鐘」，何能勝任首謀者？原判決遽論上訴人「首謀」之罪，已有判決適用法則不當之違誤，其未詳細說明憑以認定上訴人犯罪之證據，亦未說明何以不採納上揭
各有利於上訴人之證據之理由，並有判決理由不備之違失。（七）、案發現場之警員乃係擅自盤踞高雄地院，既未經高雄地院、檢要求或命令行事，且阻礙民眾行使正當訴訟權，足見非屬「依法執行職務」，上訴人自無成立妨害公務罪之餘地，原審竟以該罪名予以論處，顯非適法。（八）、上訴人之原審選任辯護人在原審具狀主張諸多證據悉無證據能力，原判決竟謂辯護人於準備程序中爭執其證據能力，「於審判期日則明示同意有證據能力」，並謂「於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告等對於卷內具有傳聞性質之證據，既均已知情，皆未聲明異議，本院認該具有傳聞性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，係屬適當，自得採為被告犯罪事實之證據」，要與既存卷證不符，自屬判決理由矛盾。又原判決事實認定：「惟甲○不予理會，在宣傳車上以麥克風對群眾說：『各位！大家認真開始打（電話），叫大家親戚朋友』（台語）」，然據卷內第一審之勘驗筆錄，所載則為：「各位、各位，大家認真開始打，叫大家親戚朋友，……等一下大家將你的名字、身分證號碼、你的電話、你的住址都留下來」，參以檢察官之勘驗筆錄，尚載有：「叫親朋好友都過來，……並喊罷免陳水扁……罷免陳水扁」，足見上訴人所為，意在罷免陳水扁，而非聚眾妨害公務，原判決上揭認定，顯然不符卷內證據資料；再原判決理由內，說明上訴人所喊「不能打人喔！不能打人喔！」之「對象，應係警察，而非群眾」一節，要與勘驗筆錄所載：應係「不可打刑警，而不是不可以打民眾」之內容，不相適合，亦有認定事實不憑證據之違誤。另依卷內證據資料顯示，高雄地院之大門已經修復，並未喪失功能及效用，上訴人既已付給全額之修繕費，即無毀損可言，原審竟存有成見，仍以毀損罪相繩，同有認定事實與卷內證據資料不符之違法。（九）、陳水扁發生「兩顆子彈」事件，有竊國之嫌，以當時情勢言，若未有妥善處置，全國可能陷入極大動盪，甚至內戰，上訴人為維護社會秩序免於崩潰，竭盡所能，運用政治技巧，化解群眾激情，導入司法救濟之途，縱或犧牲其他法益，依「社會相當性阻卻違法原則」，應予免責，判決無罪，原審竟不發揮法律人之智慧，猶為罪刑之諭知，且不依刑法第五十九條減輕其刑，並宣告緩刑，均難認無判決不適用法則之違法。（十）、警員雖遭群眾打傷，實與上訴人無關，上訴人既無義務，亦無權力要求民眾聽從，曾佐治對於上訴人下達警告、命令解散集會及制止之行政處分，於法無據，原判決未就該行政處分之妥當性、必要性與比例性予以審查、說明，遽行論處上訴人違反集會遊行法罪責，亦有判決適用法則不當及判決不備理由之違誤。（十一）、集會遊行法違反憲法所保障之人民言論及集會自由之基本權利，立法院刻正推動修法或廢止該法，原審仍依法認
定上訴人犯罪，「實有加以撤銷之必要」，況原審未依職權，對於系爭錄影帶有無經過剪接、編輯之主觀人為操作，予以調查，並依上訴人之聲請，傳喚陳建銘，詳查「不詳姓名司機」等共同正犯，致事實尚非完全明瞭，不無證據調查職責未盡之違失。（十二）、本件歷審法院實存「偏見」，上訴人有遭「栽贓」之嫌，為期公平，爰「緊急聲請」撤銷原第一、二審判決，移轉至適當之第一、二審（以台北地院及台灣高等法院為宜）法院審判云云。惟查：（一）、稱法院者，有廣狹不同之意。狹義之法院，指行使國家司法權，專司裁判之機關，其成員必為法官；廣義之法院，則指國家為裁判而設置之人及物之綜合組織體，性質上屬司法行政機關，法官祇為其中成員之一。前者乃審判意義之法院，後者則為行政意義之法院，二者有別，不可混淆。刑事訴訟法第四條及第五條所稱之管轄法院，乃指審判意義之法院，而非行政意義之法院。本件高雄地院為其鐵門遭毀損之事，提出告訴，既係基於該物所有權人之司法行政機關立場而作為，經檢察官起訴後，由該管審判意義之法院，依刑事訴訟法第五條規定予以受理，核無上訴意旨所謂「球員兼裁判」之情形。原判決已於理由壹─一內，以該審判意義之高雄地院，就本案而言，具有管轄權，「已無可疑」，且上訴人空言主張上情「恐影響公安或難期公平」，聲請移轉台北地院管轄，於法不合，詳述其理由。上訴意旨猶執陳詞，任意指摘原審係以「技術打敗」上訴人一節，殊非適法。（二）、以法官執行職務有偏頗之虞為理由，聲請法官迴避者，如該當事人已就該案件有所聲明或陳述，原則上並非法之所許，且毋庸停止其訴訟程序之進行，此觀刑事訴訟法第十九條第二項前段及第二十二條之除外規定意旨即明。其立法旨趣，係防免當事人濫行聲請，有礙訴訟程序之順利進行與審結。是就該聲請迴避部分，不論已否另行分案，由他法官組織合議庭裁定之，在未經裁定應予迴避前，並不影響本案訴訟程序及判決之效力。上訴人於第一審審理時，多次經傳未到，雖其間有具正當理由者，最後仍因無正當理由，經拘提始就審，猶與其該審級之選任辯護人一再請求延期結案，有各該筆錄可稽，案情頗有延滯之情，原判決乃於理由壹─二內，秉此法律見解，說明第一審審理中，上訴人於本案已有所陳述，方以有偏頗之虞為由，聲請法官迴避，第一審法院因而未停止訴訟程序之進行，予以審結宣判，並不違法。核無不合。上訴意旨就此重為爭執，要難認為適法之第三審上訴理由。（三）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能由當事人僅憑主觀意見，任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。又刑事法上所稱之「首謀」者，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先
提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手，而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間，不以商議同謀為必要，此觀刑法第一百三十六條第一項後段，將「首謀」及「下手實施強暴、脅迫者」分別規範，列為不同類型之犯罪構成要件自明。本件原判決主要依憑上訴人坦承其係立法委員，擔任連戰、宋楚瑜參選第十一屆總統、副總統之高雄市競選總部副主任委員，於開票後，懷疑不公，帶同檢舉民眾，徒步走向高雄地檢署，途中陸續有民眾加入，計達數十人，抵達後，站上競選宣傳車，以擴音器向群眾喊話，發表促使高雄地院選舉法庭裁准查封選票之言論，並於該車衝撞高雄地院鐵門之際，全程站在車上之部分自白；證人即上揭競選總部總幹事林享能證稱：確有通知黨籍委員趕赴高雄地檢署按鈴申告；曾佐治在第一、二審供述：當時並未核准民眾得在高雄地院、檢及其附近集合遊行，卻有諸多群眾聚集於此，且持續增加，不得已調動警力維持秩序，上訴人站立宣傳車上，對群眾發表言論、呼口號，指揮群眾，倡議衝撞法院，雖經警方舉牌警告制止，仍未理會，嗣更透過麥克風倒數計時，終果領導群眾，由不詳姓名者駕駛宣傳車，衝撞法院鐵門；值勤警員吳楚權、張萬來、顏億名、吳巨雄、陳演祺、梁文德、鄧豊仁各別供證：宣傳車衝撞後，渠等員警即受撞傷，或遭民眾丟物擊傷；吳楚權且指明：「甲○在宣傳車上倒數計時之後，有喊衝，他喊完後，宣傳車有往後退了一下，就直接向前衝，我剛好在宣傳車正對面，和宣傳車隔一道鐵門，我們手抓住鐵門，結果宣傳車衝鐵門後，我手肘挫傷」；謝秀能在第一審結證：宣傳車衝撞之後，伊趕至現場，與上訴人協調，上訴人仍持續對群眾喊話，看不出有解散之意，迨林享能宣布法院裁准查封票匭之訊息，始任由群眾散去各等語之證言；警局查覆並未受理任何申請在系爭時、地集會遊行之公函；現場蒐證錄影帶；勘驗錄影帶顯示上訴人確有如原判決事實欄所載之言語、舉動、聚眾經警三次舉牌命令解散、制止之勘驗筆錄及翻拍照片；上揭警員受傷之診斷證明書；勘驗系爭鐵門遭衝撞損壞之筆錄暨拍攝相片等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依較為有利之行為時牽連犯（違反集會遊行法第二十九條罪及首謀聚眾妨害公務罪，後者並想像競合犯傷害與毀損罪，傷害部分且屬同種想像競合犯），從一重仍論處上訴人「犯首謀聚眾妨害公務罪」刑。對於上訴人矢口否認犯罪，所為伊當時純係想去高雄地檢署按鈴申告，行使訴訟權，既無集會之意，且未見警舉牌制止，民眾乃自動聚來，警方實非合法值勤，伊無權指揮群眾，宣傳車亦可能「招」對方陣營派人混進開車撞門而嫁禍，因係於特殊政治環境下發生，當不能以獨立事件判斷之，尤不能因伊知名度較高，即令伊負首謀之責，況集會遊
行法行將被提案廢止或除罪，自不應論處伊罪刑云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，均依卷內各證據資料詳加指駁說明。復於理由貳─一─（三）內，依確認之事實，析述上訴人手持麥克風呼請群眾：「認真開始打（電話），叫大家親戚朋友……」、「不可以走、不可以走」、「我們要跟他們長期的抗爭……我們大聲喊給他們（按指高雄地院選舉庭法官）聽，叫他們要扣押選票」、「（如果）三點十分（還）沒有查扣票箱，我帶頭帶大家衝」、「三點十分準時衝進去，好不好」、「各位，你們都沒有抗爭的經驗，你們大家聽我說，以前我曾經抗爭過，現在先整隊，找五十個體格粗的……（組成）第一隊、第一隊五十個」、「小姐在後面、小姐在後面」、「大家先整隊，……開始喊查封票匭、查封票匭，一直喊、一直喊」、「全部封、馬上封」、「否則我們就要衝了」、「各位，……我最後一次……三點十分，我現在開始倒數計時」、「十、九、八、七、六、五、四、三、二、一」，旋發生群眾推擠搖晃法院鐵門，丟擲物品，揮動旗桿，甚至爬過鐵門而與員警為肢體衝突，上訴人仍高喊：「不能放棄喔！不能放棄喔！」，再指揮「後退、後退」，其所站乘之宣傳車乃先行後退，再陸續衝撞上揭鐵門五次，其間曾有一名群眾中之人突然擠至車前鐵門旁，擋到宣傳車，上訴人尚指示其「走開」，車復順利前衝，終至警員負傷等情，既號召群眾，又鼓動情緒，且為首倡議，並表明專業，指揮行動，主謀其事，足見上訴人正係居於首謀主導之地位，群眾確聽命於上訴人而行動，警員則係本於維護治安之職責，依法執行公務。且司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，依法本即有蒐集證據之職權，是警方蒐證取得之現場錄影帶，自非違法取得之證據，應具有證據能力。理由內，更指明上訴人在宣傳車衝撞鐵門之全部過程中，係採取半蹲姿勢立於車上，面向鐵門（照片顯示上訴人斯時手臂伸前呈指引方向狀），曾佐治證稱：上訴人喊衝之後，宣傳車就繼續衝等語，「顯然被告對於該名駕駛進入宣傳車內（發動汽車），並非全然不知，故該宣傳車衝撞鐵門之結果，亦非被告所不能預料，且與被告先前所喊『衝』之口號內容相合」。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無上訴意旨所謂判決理由不備之違失情形。至證人陳建銘、黃明川所言，與上揭高雄市政府勤務指揮中心受理各類案件紀錄表日結報所載內容，客觀上均不足認屬有利於上訴人之證據，原判決未就此特予說明，同無上訴意旨所稱判決不備理由之違誤。（四）、刑事訴訟採行直接審理及集中審理主義，係為使裁判官自其直接之調查證據過程中，獲得感官上之認知與判斷，俾形成正確心證，並保障被告之聽審權，給予辯論之機會，以行使其訴訟防禦權。是刑事訴訟法第二百七
十一條第一項規定：「審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人。」第二百八十一條第一項規定：「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。」第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」第二百九十三條規定：「審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序。」然而在被告無正當理由，不於審判期日到庭應審，致不能開始審判程序，祇能對於到庭之證人、辯護人、檢察官等行準備程序之情形下，倘法院預料該證人不能於下次審判期日到場者，參諸同法第二百七十三條第五項所定：「第一項之人經合法傳喚或通知，無正當理由不到庭者，法院得對到庭之人行準備程序」意旨，改以準備程序訊問證人，而由檢察官及辯護人予以交互詰問，既合於同法第二百七十六條第一項規定，且被告之詰問權仍受實質保障，此調查所得之證據資料，於被告到庭之下次審判期日，依同法第一百六十五條第一項、第二項、第二百八十八條之一、第二百八十八條之二規定，踐行開示、詢問意見及辯論程序，即與直接審理主義、集中審理主義之精神無違，不生侵害或剝奪被告訴訟防禦權之問題。本件上訴人已受合法傳喚，未遵期於第一審法院指定之民國九十五年一月二十日審判期日到庭應審，突然於前一日以出國開會為由請假，謝秀能與曾佐治則均以證人身分到場，謝秀能供稱：「本來我跟榮總醫院約好要做腎臟手術，我今天是排除萬難才來，且因警政署及春安工作等工作繁忙，再加上個人身體健康因素，預料不能於下次審判期日到場，希望今日能詰問完畢」；曾佐治陳稱：「現正值春安期間，實在很難請假，況且平日公務繁忙，預料不能於下次審判程序到場，希望不要再傳訊，今日就進行詰問」各等語，審判長乃諭知：「被告經合法傳喚，無正當理由未到，依刑事訴訟法第二百八十一條規定，……不得於審判程序訊問證人。然依同法第二百七十三條第五項、第二百七十六條之規定，預料證人不能於審判期日到場者，得於準備程序訊問。合議庭參酌證人上開陳述，認證人上開預料其不能於審判期日到場所為之陳述，具有正當理由，爰裁定諭知改行準備程序，而於準備程序訊問證人」，在合議庭全體出席之情況下，該二證人因此由檢察官及上訴人之第一審選任辯護人進行交互詰問。嗣由審判長於最後審判期日即同年月二十七日，對上訴人提示筆錄、詢問意見及給予辯論之機會，有傳票送達回證、請假單、上揭審判筆錄、準備程序筆錄等在案可考，顯無上訴意旨所稱違背直接審理及集中審理主義之情形存在。（五）、刑事訴訟法第二百七十七條規定：「法院得於審判期日前，為搜索、扣押及勘驗。」第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審
判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理……第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」是受命法官實有權於審判期日前之準備程序中，踐行勘驗程序，俾審判程序順利進行，獲致省時、省事之訴訟經濟效益。倘合議庭認為其勘驗所得之證據資料，已足供為判斷之依據，逕予採擷，於法並無不合，非謂合議庭必須重新踐行勘驗，始為合法。上訴意旨指摘「受命法官應沒有勘驗的權利（按似為權力之誤繕），勘驗筆錄沒有證據能力」一節顯有誤會。此項法律適用之顯然誤解，仍不能認係合法之第三審上訴理由。（六）、「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」刑事訴訟法第一百八十八條定有明文，故命證人具結之時期，於訊問之前或之後，均無不可，並不影響其具結之效力，不生具結在後者，不得作為證據之問題，此觀刑法第一百六十八條關於偽證罪之構成要件，將「供前」、「供後」併列益明。警員張萬來、梁文德、吳楚權在偵查中作證時，係於供述後，經檢察官「諭知證人具結之義務及偽證之處罰，命朗讀結文具結」，其結文內容略為：「今因九十三年度選偵字第三號一案到現場為證人，謹『係』據實陳述。『並』無匿、飾、增、減。……本結文應令證人朗讀。……刑法第一百六十八條規定：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」有該筆錄及其等證人結文在案可證；另警員蔡有欉於偵查中作證時，亦立有結文，僅將上揭結文中之「係」與「並」二字，改為「當」及「決」，以示係於供前具結，亦有其結文在卷可徵，依該結文以觀，足見檢察官應有當庭諭知作證義務及偽證處罰，並命朗讀結文之作為，縱書記官漏未記載其情，仍不影響其具結之效力。原判決理由壹─三末段，固記載：「縱檢察官於訊問時，疏未諭知具結之義務及偽證之處罰」一節，要與實際不符，然其認「被告（與其辯護人）等認上開證人於偵查中之陳述，並無證據能力，不得作為證據，應屬誤會」，結論尚無不合。上訴意旨猶稱檢察官未依法對於上揭證人諭知具結義務、偽證處罰及命朗讀結文一節，核非確實依據卷內證據資料而為指摘。又原判決採納曾佐治、謝秀能二人之供述，作為認定上訴人犯罪之證據部分，係其等分別在「第一、二審（曾佐治）及第一審（謝秀能）」之證言，上訴意旨竟謂原審違法採用該二人在「偵查中」未經具結之證詞云云，亦非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不得據為適法之第三審上訴理由。（七）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實已經明確，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查職
責未盡之違法可言。原審斟酌上揭諸多直接、間接證據，予以綜合判斷，事實既臻明確，況上訴人及其原審之選任辯護人於最後審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱：「沒有」，有該審判筆錄可按，原審乃未再為其他無益之調查，自無上訴意旨所言應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（八）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，及應否依同法第七十四條規定宣告緩刑，係屬法院自由裁量之事項。原判決於理由貳─三後段，已詳細說明上訴人所為本件犯行，「對於社會造成之影響及司法威信之危害（甚重），依比例原則，認宣告緩刑並不適宜，故不為緩刑之宣告」，又未依刑法第五十九條規定減輕其刑，均無違法可言，顯無許以之據為上訴第三審理由之餘地。（九）、刑法理論上，固有所謂社會相當性原則，然此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言。依原判決所確認上訴人首謀公然聚眾，鼓動情緒，指揮駕車，衝撞法院大門，而妨害警員依法執行維護秩序之公務等事實，本質上即嚴重破壞國家、社會秩序，殊難謂有何社會相當性可言。上訴人固自稱係基於現場情勢考量而引起，但於法律層面客觀言之，核屬首謀聚眾妨害公務罪之構成要件以外之「犯罪動機」或「犯罪目的」範圍，乃刑法第五十七條第一款科刑輕重所應審酌之事項，要與刑法理論上之社會相當性原則，迥不相侔，原判決既已於其量刑因素內予以考量、說明，即無判決不備理由之違失。再原判決理由壹─四內，關於傳聞證據之證據能力之記述，過於籠統，致所言何指，茲生疑義，固稍有瑕疵，但其理由貳內所具體採擷之各項證據，既無違背證據法則之情事，即於判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許作為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨所言，或係對事實審法院採證認事之職權行使，及證據之證明力，專憑己見，任意指摘；或猶為單純之事實爭執，或就與犯罪構成要件事實無關緊要之枝節問題爭辯，自難認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其就首謀聚眾妨害公務部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分，原雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院固亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提。本件原判決認上訴人尚牽連及想像競合違反集會遊行法、傷害、毀損罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之罪名，首謀聚眾妨害公務重罪部分上訴既不合法
，無從為實體上判決，則屬裁判上一罪關係之此三輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十三 日 H