最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四三五號
上 訴 人 乙○○
13樓之1（
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
上 訴 人 甲○○
12號（
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十六年一月二日第二審判決（九十五年
度上訴字第一二二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十五年度偵字第四二三八、五三八六、五四三七、六三五二、六
五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷（即甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品，及乙○○）部分：
本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○自民國九十四年七、八月間起，與成年人邵秀金、劉翰霖（均經檢察官另案起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由邵秀金、劉翰霖負責購入並分裝毒品，且與購買毒品之人聯絡，甲○○負責送貨予購買毒品之人。每次交易完成，甲○○均能獲取邵秀金、劉翰霖提供之海洛因或安非他命或新台幣（下同）數百元至數千元不等金額之代價。嗣邵秀金、劉翰霖於同年十一月二日為警查獲，經台灣台南地方法院裁定羈押，甲○○仍承上揭販賣海洛因及安非他命之概括犯意，於同年、月間某日起，至九十五年二月二十七日止，以台南市○區○○路八十五巷七十四號二０三室及0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話號碼，作為販賣毒品之據點及聯絡電話，向真實姓名、年籍不詳，綽號「肉仔」之人，分次以約每半錢重量要價一萬三千元至一萬五千元之價格販入海洛因及安非他命後，並將之分裝為重量約每一小包「零點公克」重後，以每小包約一千元之價格販賣予如原判決附表一編號一所示之購毒者，詳情如該附表所示。㈡、甲○○於邵秀金、劉翰霖遭押之獨立販賣毒品期間，約集另上訴人乙○○與李政衛（另經檢察官起訴）等人加入販毒集團，共同基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意聯絡，由乙○○、李政衛等人負責送貨，並收款交予甲○○。乙○○於
每次毒品交易後，均能獲取甲○○提供之海洛因或安非他命或數百元至數千元不等金額之代價。乙○○工作至九十五年一月中旬止即未再參與其事，其參與部分詳如原判決附表一編號二所示等情。因而撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依行為時法，仍論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十一年）；另維持第一審諭知甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十二年）；又共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑九年）；諭知乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年）之判決，駁回上訴人二人上揭部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，均應為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之依據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法。倘若事實認定及理由說明有所齟齬，或事實或理由欄內之記載前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決製有附表三，記載諸多物品，然無論其事實或理由欄，皆未就此著墨，令人不明所以；其事實認定甲○○將毒品分裝為重量約每一小包「零點公克」（見原判決第三頁第一至三行），竟乏詳細數字；又其事實欄記載：販賣地點如（原判決）附表一編號一所示（見原判決第三頁第五行），但該附表內容卻乏此地點之記敘，均嫌疏失。且就上揭附表內容關於「販毒對象」欄以觀，似共為「九人」，乃載為「等十餘人」（見原判決第十九頁）；理由內既說明馬其昌向甲○○購買安非他命，由乙○○負責送貨（見原判決第七頁倒數第五行、第十頁第十一至十七行），然原判決附表一編號二之販賣對象欄內，則無馬其昌之記載，均有判決理由矛盾之違誤。再其理由內說明甲○○打電話給謝嘉慶稱：「等一下乙○○會打電話給你」、「他會載一個女的（指海洛因）過去」，作為認定上訴人二人出售毒品給「佳慶」等人之證據（見原判決第十頁倒數第四至八行），稽之上揭附表一編號二所載販毒對象亦為「佳慶」，則謝嘉慶是否即「佳慶」？原判決未予說明，難認無判決理由未備之違失。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段規定：「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決」，其判決當然違背法令。本件起訴書記載：「甲○○竟仍不知悔改，隨即於九十四年五月份出獄後，與邵秀金、劉翰霖……共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，……由甲○○負責送貨予購買毒品之人」（見起訴書第一頁倒數第二至七行），原判決則認定甲○○之犯罪始期為同年「七、八月間」（見原判決第二頁第十六行），而未就其被訴於同年五、六月之販賣毒品之事予以裁判或說明，應認有已受請求之事項未予
判決之違法。㈢、證據之取捨及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則難認適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決附表三所示諸物，係甲○○所有，經警持搜索票依法查獲者（見第四二三八號偵查卷第七十二頁扣押物品目錄表及第七十七頁查獲照片），其中編號三「葡萄糖（粉末）」部分，甲○○供稱：「我每次向陳財源購買一、二級毒品回來後，就將葡萄糖以一比零點五或一比一的量摻混在海洛因內，攬拌後每半錢可分裝成大約十五小包，……再以每小包新台幣一千元之代價賣給不特定對象」（見同上卷第十頁正面），似與一般販賣毒品者習常所用手法相同，按諸經驗法則，當非不可採信，第一審判決逕認其「雖為被告甲○○所有之物，惟非供販賣毒品海洛因……所用之物，……不另為宣告沒收之諭知」（見第一審判決第十六頁第七至九行），原判決未予糾正，自非允洽。又第一審判決係將扣案之空塑膠袋、空小型夾鏈袋、分裝匙吸管、杓子、電子磅秤及行動電話宣告沒收（見第一審判決主文及其附表二），然原判決則認係「空包裝袋」沒收（見原判決第十六頁第七行），顯與卷內訴訟資料不符。㈣、與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未明瞭，即與未調查者無異，遽行判決，倘影響於公平正義之維護或被告之重大利益者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又販賣毒品之人，若供出其毒品來源，因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條規定，得減輕其刑；再以一販賣行為，而同時販入或售出第一級及第二級毒品者，應依想像競合犯之例，從一重論以販賣第一級毒品罪，不得以販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，予以分論併罰，此均於被告之利益有重大關係，如依卷內資料顯示或有此情況者，審理事實之法院自應詳加調查，方為適法。甲○○在警詢時已供稱其毒品係向綽號「肉仔」之陳財源所販入，且指明其人之基本資料與聯絡電話，並謂；「我每次向陳財源購買一、二級毒品」（見第四二三八號偵查卷第九至十頁）；向甲○○購買毒品者，亦多有以「軟的」及「硬的」之暗語（按似分別指海洛因及安非他命），於同一次以電話洽購之電話監聽紀錄（見同上卷第三十一頁正面、第三十四頁正面、第三十六頁背面、第四十二頁背面、第四十三頁背面、第四十六頁背面），似有供出毒品來源及想像競合販賣第一級及第二級毒品之情形，既均屬對於甲○○、乙○○（想像競合犯部分）之利益有重大關係之事項，原審未遑根究明白，遽行判決，容有證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨乙○○部分，均具有撤銷發回更審之原因。再刑法已修正刪除連續犯之規定，更審時
宜注意比較適用，併此指明。
駁回（即甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○此部分上訴意旨略稱：㈠、甲○○係自動交出其非法持有之槍、彈，應有自首減刑規定之適用，原審竟採信警員謝東昇、許榮芬所稱警方因監聽電話，得悉甲○○持有槍、彈，而聲請搜索票之證言，不予減刑。然依卷附甲○○電話監聽譯文以觀，並無關於槍、彈之記載，足見該二警員所供不實，原審未予詳查，「自難昭折服，亦當非適法」。㈡、上揭槍、彈附有彈匣一個，原判決未併予宣告沒收，顯有違誤云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，係屬事實審採證認事之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即無違法可言。原判決係依憑甲○○之自白；扣案之槍、彈及鑑定該槍、彈均具有殺傷力之鑑定書等證據資料，認定甲○○有原判決事實欄第四項所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回甲○○此部分之第二審上訴。對於甲○○之原審辯護人所為自首辯解，則以謝東昇、許榮芬到庭供明警方早因依法監聽甲○○電話，知悉其要送修槍械，並持有子彈，而確定其有此部分犯行，故報請檢察官向法院聲准搜索票等語，核與法院核發之搜索票上所載「毒品危害防制條例、槍砲案」之案由欄記載情形相符，有該搜索票影本在案可徵，自不符自首要件，予以指駁說明綦詳。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則與論理法則。該二證人已陳明電話監聽資料所示者，係以暗語記載，原審斟酌上揭證據資料，認為事證已臻明確。所為判斷，於法核無不合。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑主觀意見，指摘其非適法，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。至彈匣，無非槍械之從物，依主從不可分之原則，既已將手槍宣告沒收，效力當然及於從物之彈匣，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，即於判決本旨不生影響，尚無許以之資為上訴第三審合法理由之餘地。依上說明，應認此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十六 日 Ｋ