最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂翊丞律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林光彥律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年十一月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第四二
二一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第
一０九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂部分及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○殺人未遂部分及上訴人乙○○部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○與羅晟峻於民國九十四年一月十六日晚間九時許，在新竹縣竹北市○○路二十號一樓，與被害人彭昭智及龍威榤等人賭玩骰子，被害人因輸錢發生口角出手毆打甲○○，並砸毀甲○○所駕駛自小客車之車窗及引擎蓋，龍威榤亦作勢欲打甲○○而經羅晟峻阻擋，甲○○乃邀集乙○○、綽號「醜大」之成年男子等人欲前往報復，被害人、龍威榤於彼等抵達前已離去，甲○○經詢問在場之鄧兆甫、羅晟峻等人，得知鄧兆甫係被害人、龍威榤之友人，且龍威榤向鄧兆甫借用自小客車尚未歸還，即囑鄧兆甫向龍威榤取回車輛時須先向其告知。嗣甲○○於九十四年一月十七日下午二時許，在新竹縣竹北市○○路十號五樓之四住處，向上訴人乙○○及張明達告知上情，要求乙○○及張明達陪其前往理論。龍威榤、被害人於同日下午四時許，先後以電話通知鄧兆甫，前往新竹縣橫山鄉○○村○○路○段二五八號（下稱案發現場）取回車輛，鄧兆甫隨即將上情轉知甲○○，甲○○等人於與鄧兆甫會合後，鄧兆甫即搭乘計程車前往案發現場，上訴人二人與張明達則另搭其他車輛跟隨在後，甲○○於途中並將電擊棒一支交予張明達，及將手銬一副交予乙○○，鄧兆甫於抵達現場後即以電話聯絡被害人，被害人請在場之莊夢萍將汽車鑰匙自鐵門縫交與鄧兆甫，嗣鄧兆甫檢視車輛發現有受損情形，即再次以電話向被害人詢問受損原因，旋由在場之鍾麗娟開啟大門向鄧兆甫解釋，甲○○見狀自其隨身攜帶之背包內取出GLOCK 廠制式手槍一支（含彈匣及子彈），並將另 SMITH&WESSON 廠制式手槍一支（含彈匣）交予乙○○，乙○○明知手槍不得未經許可無故持有，竟收受持有上開制式手槍（含彈匣）一支
，上訴人二人隨即先後進入案發現場客廳，被害人見狀迅自客廳沙發起身轉往廚房方向逃跑，甲○○即基於殺人之犯意，明知以手槍射擊人之頭部，有致人於死之可能，而持上開GLOCK 手槍瞄準被害人之頭部，並拉槍機及扣下板機而連續擊發三顆子彈，其中一顆子彈自被害人之左後枕部射入頭顱中，停留在頭部之左頂部頭皮淺層，致被害人之左側額頂葉硬腦膜下出血、左枕頂骨粉碎性骨折，併左頂葉腦部受損及腦出血，甲○○隨即將手槍之連發機制調整為單發，並上前以槍柄敲打被害人之頭部，致被害人之右眼及右耳嚴重撕裂傷呈昏迷狀態，甲○○於敲打被害人之際，復擊發一顆子彈未打中被害人。乙○○見狀基於與甲○○共同殺人之犯意，立於一旁持上開制式手槍指向在場之莊夢萍、傅瓊媛，喝令彼等不准亂動，以保護甲○○免於遭被害人或在場人員之反擊，並以此強暴方法妨害莊夢萍、傅瓊媛自由離去之權利，而張明達於大門外聽見屋內傳出槍響，即要求鄧兆甫立即驅車離去，復將鍾麗娟趕入屋內，張明達亦隨之進入屋內，上訴人二人隨即與張明達駕車離去，甲○○並於離去之際請傅瓊媛呼叫救護車，被害人經送醫急救後倖未死亡。嗣甲○○與張振文於九十四年二月十八日晚間，駕車行經國道一號高速公路楊梅收費站時，經警查獲並扣得上開制式手槍二支、九mm口徑制式子彈四十三顆。乙○○嗣亦在甲○○策動下出面向警方說明案情。甲○○並另偕同警方前往取出彈匣一個、九mm口徑制式子彈二十六顆、手銬一副、電擊棒一支等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責，且我國刑法亦無處罰事後共犯之規定。依原判決事實欄所記載之前揭犯罪事實，上訴人二人於進入案發現場前，彼等二人間對於殺害被害人是否已有共同犯意之聯絡，尚欠明確；嗣甲○○進入現場見被害人逃跑而起殺意，並實行殺人之行為，乙○○是否於甲○○完成殺人未遂之犯行後，始持另支制式手槍指向在場之莊夢萍、傅瓊媛，喝令彼等不准亂動？而苟上訴人二人於進入案發現場前，彼等二人間並無殺害被害人之共同犯意，嗣甲○○進入現場見被害人逃跑始起殺意，乙○○並係於甲○○完成殺人未遂之犯行後，始持另支制式手槍指向在場之莊夢萍、傅瓊媛，喝令彼等不准亂動，則乙○○對甲○○殺人未遂之犯行，是否具有犯
意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。乃原審就上情未詳予調查釐清明確認定記載，逕以上開事實即認上訴人二人就本件殺人未遂犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑證人羅晟峻、鍾麗娟、鄧兆甫於警詢中（原判決第八頁第十三至十八行、第十二頁第十一至十二行、第十三頁第二十五至二十六行）、證人傅瓊媛、莊夢萍於警詢及檢察官偵查中（原判決第九頁第三十行至第十頁第一行、第十二頁第二十八至二十九行）供述各情，為其主要論據之一。然上訴人二人否認有前揭犯行，而羅晟峻、鍾麗娟、鄧兆甫、傅瓊媛、莊夢萍分別於警詢及檢察官偵查中上開供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明羅晟峻、鍾麗娟、鄧兆甫、傅瓊媛、莊夢萍分別於警詢及檢察官偵查中之上開陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五等所規定得為證據之情形，逕以羅晟峻、鍾麗娟、鄧兆甫、傅瓊媛、莊夢萍分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人二人有前揭犯行之依據，尚有未合。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。甲○○否認有殺害被害人之犯意，辯稱：伊當時未想到所持手槍係連發，而於拉手槍滑套時手指誤伸入護弓內，因誤觸扳機而意外擊發等語。而證人莊夢萍於檢察官偵查中結證稱：「……我與傅瓊媛坐在另一沙發上，後來甲○○就開槍，開完槍後，叫我們馬上叫救護車，他不是蓄意謀殺的」（九十四年度偵字第一０九一號卷第三五五頁）等情，是否屬實？苟莊夢萍於檢察官偵查中上開供述各情係屬事實，則甲○○
上開辯解各情是否全無可採，即尚非無疑，仍待調查釐清論述說明。而上情與甲○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復就莊夢萍於檢察官偵查中上開供述各情，未說明其何以不能為有利甲○○論斷之理由，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴人二人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判關於賴志偉所犯強制罪部分，認與其所犯殺人未遂等部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即甲○○未經許可持有手槍部分）：本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決維持第一審論處甲○○未經許可持有手槍罪刑部分之判決後，甲○○不服原判決，於九十六年一月四日具狀提起上訴，並未敍述此部分之理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對原判決論處其殺人未遂罪刑部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就其未經許可持有手槍部分提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日 Ｋ