最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十五
年度上重訴字第五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十五年度偵字第二四五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○夫妻共同意圖營利，基於概括之犯意聯絡，先於民國九十五年一月十五日，由乙○○指示甲○○，持一小包不詳數量之第一級毒品海洛因（下稱海洛因），至台中市○○路與自由路口售賣予林昭賢，向林昭賢收取新台幣（下同）一千元；續於同月二十三、二十四日上午十一時許，由乙○○親自各持一小包不詳數量之海洛因，至同上地點售賣予林昭賢，並各收取一千元。嗣於同月二十五日下午二時五十分許，鍾錦全在台中市○區○○街與大德街口因持有海洛因等候林昭賢欲一同前往購買毒品，為警查獲，警員乃要求鍾錦全聯絡林昭賢到場配合警察，以電話聯絡乙○○，由甲○○接聽，林昭賢即表示欲購買一萬元之海洛因，乙○○遂指示甲○○持四包海洛因，至台中市○○路與自由路口售賣予林昭賢，甲○○於當日下午四時許抵達現場，即為在場等候之警員逮獲，扣得該四包海洛因及行動電話機具一支，甲○○再帶同警員，至台中市○區○○路二號四樓之一租住處搜索，扣得乙○○所持有欲供販賣所用之海洛因三十七包（以上四十一包毒品合計淨重三十二點七公克，四十一只空夾鍊袋連其內之海洛因殘渣，合計十點二一公克），及電子磅秤一台、夾鍊袋一包等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，
即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑，係綜合上訴人等之部分自白，證人林昭賢、鍾錦全、吳登慶、宋建興、何明憲之部分證詞，法務部調查局鑑定通知書、搜索扣押筆錄暨扣案之海洛因、行動電話、電子磅秤、夾鍊袋等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採證人林昭賢、鍾錦全之證詞為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。其中關於上訴人有無販賣海洛因營利之意圖？其售賣海洛因之價格如何？乙○○指示甲○○持交林昭賢之物品，甲○○是否知情為海洛因？扣案之海洛因究為供售賣所用？抑為供上訴人自己施用？證人林昭賢、鍾錦全於警詢、偵查中之證言有無證據能力？其前後證詞不一，究以何者為可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖離一般經驗法則，自不得指為違法。又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。卷查吳登慶等警員於九十五年一月二十五日下午四時三十分許，在台中市○○路二號四樓之一搜索時，係經受搜索人甲○○同意執行搜索，執行人員有出示證件，甲○○並在受搜索人簽名處簽名捺指印，有台中市警察局第六分局搜索扣押筆錄附卷可稽（警卷第三六、三七頁）。並經證人即執行搜索勤務之警員吳登慶、宋建興、何明憲證述無訛，原判決認該搜索程序合法，其搜索扣押之證物有證據能力，即屬有據，其採證仍無違誤之處。另按修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然依原審調查後所為之認定，不論依修正前後刑法第二十八條之規定，上訴人等之行為均構成正犯，就此而言並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法論擬；又刑法第四十七條關於累犯之規定，亦經修正，惟上訴人二人不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，均應加重其刑，對上訴人等而言同亦無有利或不利之情形存在，仍應適用裁判時法。原判決均誤引行為時法，雖有微疵，然該等法條雖經修正，並不涉及刑罰輕重、構成要件變更或其他有利、不
利於行為人之情形，其結果並無不同，對原判決不生影響，自毋庸予以撤銷改判。末查毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並非「不問屬於犯人與否沒收之」之規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。原判決將扣案之行動電話機具一支認係乙○○所有供販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，並認其中SIM 晶片卡之所有權屬於電信公司所有，乙○○僅因承租門號而取得晶片卡使用權，而不併予宣告沒收，其適用法則並無不當。自無再調查該SIM 晶片卡之所有權屬於何家電信公司所有之必要？原審未予調查，復無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 立 華
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十六 日 G