最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一四一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃英哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國九十
三年七月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第九四七號，起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第九九００號、
第一０三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續對於女子以強暴、脅迫而為性交罪刑（處有期徒刑五年，並於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決引用專家證人王○○及彭○○於第一審到庭證述之意見內容，作為認定告訴人Ａ女（姓名、年籍詳卷）之指訴為真實之證據，且遍及所有足以影響終局判斷之爭點，亦皆以上開專家證人之證言為基礎。惟我國刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」則以告訴人Ａ女於心理諮商師前之陳述，與其在偵審之指訴，相互比較，而為其陳述一致之事實認定，自有違誤。況且證人王○○及彭○○之證述，既係聽聞自告訴人Ａ女，並非直接體驗犯罪事實經過，渠等自屬傳聞證人，渠等就Ａ女陳述內容真實性之判斷，自屬傳聞證據，應無證據力，原判決卻以該二證人聽聞自Ａ女之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之證據，不啻係以告訴人Ａ女一人之指述，作為判斷依據，與最高法院六十九年臺上字第一五三一號判例意旨有違。（二）證人彭○○證稱：「夫妻一起諮商時，並沒有觀察到有Ａ女想說什麼，但被其先生以眼神或手勢加以阻止之情形」，原判決乃據此認定：「告訴人Ａ女自無遭其夫控制而有說謊之可能」。但該專家證人雖得於觀察中蒐集法庭外之證據，但該觀察僅能說明「被害人與其先生於諮商師諮詢時，其先生未有以眼神或手勢加以阻止之情形」，可否據以推斷：「Ａ女未受到先生控制而到法庭說謊」或「Ａ女心裡畏懼先生的看法而自行說謊」等結論，顯有疑義。專
家證人彭○○前開證言，應屬證人個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，並無證據能力。（三）證人王○○、彭○○於諮商過程中，渠等如何排除告訴人Ａ女有所隱瞞或誇大的情形，原判決雖引用該二名專家證人意見，認以渠等之專業背景，自可輕易發現告訴人Ａ女說謊。然告訴人Ａ女有創傷後壓力症候群，固為該二位專家證人及財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）一致認定之心理跡證，但告訴人Ａ女之創傷後壓力症候群，是否係上訴人性侵害所造成，這其中包括「人」與「事件」的確定，該等待證事實，非專家得以證明，縱有專家意見，依刑事訴訟法第一百六十條規定，亦不得作為證據。告訴人Ａ女之創傷後壓力症候群，是否係上訴人性侵害所造成，仍應調查其他證據，以查明告訴人Ａ女之指述是否真實，該二名專家證人就超越告訴人Ａ女有創傷後壓力症候群以外之事實所為之證述，並無證據力。（四）告訴人Ａ女何以隱忍長達一年多時間，未將其遭性侵害之事告知他人乙點，原判決亦引用上開專家證人之意見，認為告訴人Ａ女隱忍未向外尋求協助乙事，無礙於告訴人Ａ女指訴為真實之認定。惟此部分專家證言，顯係就告訴人Ａ女之指述是否可信之個人判斷，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據，此外告訴人Ａ女隱忍未向他人求助，原不足判斷其是否說謊，更非可進而據以判斷其指訴遭上訴人性侵害之事實為真實，況且有無此項犯罪構成要件之認定，應由法院判斷，原判決此部分論斷，難謂允當。（五）告訴人Ａ女之創傷後壓力症候群現象，是否係家庭暴力造成，所應審究者，在於該二名專家證人如何認定：「告訴人Ａ女未受有家庭暴力」及「告訴人Ａ女之創傷後壓力症候群並非肇因於家庭暴力」？該二名專家證人，以渠等協同諮商所得，逕認告訴人Ａ女未受其夫施暴，顯屬推測，且參考美國聯邦證據法第七百零三條規定，專家證人判斷所引用之證據，應經過一定證據調查程序，若未經證據調查程序，必須達可信賴價值原則，且必須經過審查標準。然而前開專家證人所認定無家暴發生等情，顯無任何足供判斷之證據存在。而上訴人於第一審民國九十一年九月十六日提出之辯護意旨狀所檢附之錄音帶及其譯文，即足以證明告訴人Ａ女遭其夫施暴乙事，該二名專家證人可否區隔家暴與性侵害所造成創傷後壓力症候群之差異，令人質疑。原判決援引該二名專家證人錯誤之認知，作為認定告訴人Ａ女之創傷後壓力症候群，非來自家庭暴力之基礎，不僅有違刑事訴訟法第一百六十條規定，復有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定之證據上理由矛盾之違法。（六）告訴人Ａ女之創傷後壓力症候群，是否因通姦遭其夫發現而造成乙事，原判決採納證人王○○證稱：「（問：本案是否可能是因為外遇被先生發現，而產生創傷？）諮商的過程中，被害人最早一次自殺是在八十
九年六月，但是揭露是九十年九月，所以被害人自殺不是因為本案被揭露所以才發生」，作為判決之基礎；惟告訴人Ａ女究係何時自殺﹖何故自殺？卷內並無證據足以證明，則該證人判斷之基礎，顯係未經合法調查之證據，原判決仍予採納，不僅違背刑事訴訟法第一百六十條規定，復與刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定有違。（七）上訴人之選任辯護人於第一審曾提出告訴人Ａ女與上訴人同遊合拍之照片，詰問證人王○○：「就剛才你看過卷內所附照片，是否與諮商時你所見到情形相同？」，該證人乃答稱：「我的理解是諮商時，我知道她跟加害人之間的關係，但是看到照片時，我不知道他們在那個情境之下是什麼關係，可能是在團體或是旁邊的人的壓力之下，所以會有這樣的表情」。原判決即據此認定；「以證人王○○所述，更可徵系爭照片係告訴人Ａ女為避免二人間不正常關係遭同事發現，致引發更多困擾，在迫於無奈的情形下，為掩飾而合照」。惟該專家證言，純係個人看法，非其諮商範圍所得臆測，豈能作為認事用法之依據？原判決該部分論斷，與刑事訴訟法第一百六十條之規定有違。（八）美國聯邦證據法第七百零一條所謂之專家證人，係指具備特殊知識、技術、經驗或是受過一些訓練、教育，而足以在科學、技能或其他方面協助了解證據及爭議事實的決定者；因此專家證人的目的，在於提供專業知識或意見，以協助法院訴訟的進行，專家證人並不能對於案件的終局判斷為認定。美國聯邦證據法第七百零三條復說明：專家證詞的基礎，即其所根據的事實或證據的範圍，而這些事實或資料，原則上是需要經過證據審核程序後，被認定為證據者始足當之。此外，美國聯邦證據法第四百零三條亦規定：如該證據或證詞的鑑定價值，無法排除證詞所導致偏見的危險、或模糊焦點、或誤導陪審團、或浪費時間、或重複作證的考量下，該證詞或證據依然不具證據力。雖美國聯邦證據法對於專家證人之證據法則，我國並無採納之明文規定，但以我國既採直接言詞審理原則，專家意見自不得逾越司法權，則上開專家證人之陳述，仍係待證事實，亦須證據予以證明，否則該項陳述即不得作為認定犯罪事實之證據，而應受刑事訴訟法第一百五十九條及同法第一百六十條規定之限制。（九）上訴人於原審曾聲請囑託相關單位對上訴人進行測謊。而原判決係以告訴人Ａ女之指述及專家證人之證言，作為判決之基礎，且除去上開證據外，並無其他積極證據，足以證明上訴人確曾以違反告訴人Ａ女意願之方法對其性交，則囑託相關單位對上訴人進行測謊鑑定，自有其必要性。雖原審曾囑託法務部調查局對上訴人進行測謊，但該局拒絕後，上訴人之辯護人已當庭聲請再囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行測謊鑑定，原判決就此未予調查，復未於理由中說明不予調查之理由，此部分踐行之訴訟程
序，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（十）上訴人於第一審九十一年九月十六日提出之辯護意旨狀所附之錄音帶及其譯文，即足以證明⑴Ａ女之夫係發現上訴人與Ａ女外遇，而非性侵害，否則其在通話中為何未曾提及Ａ女受性侵害之事，又何以未恫嚇提出告訴？⑵上訴人與Ａ女發生性行為之地點，包括上訴人與Ａ女住處，與Ａ女指述遭強制性交之地點不符。⑶告訴人Ａ女之夫於對話中自承，曾因此事對Ａ女家暴。而前開錄音帶經第一審送請刑事警察局鑑定，亦認其間並無剪接或接錄不實之情形，有該局九十二年二月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號通知書在卷可稽，告訴人Ａ女之夫對該錄音帶內容，亦不爭執；原判決就有利於上訴人之前開證據，未說明不予採納之理由，自有理由不備之違法。（十一）原判決係以刑法第二百二十一條第一項強制性交罪，作為論處上訴人罪刑之依據，雖該法條並非以被害人不能抗拒為要件，但仍需行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、或其他違反其意願之方法對被害人為性交，且客觀上足使被害人因而發生恐怖之心理，而抑制其抗拒作用為必要。單純以被害人內心疑慮或個性，致未表達內心之意願，因此壓抑造成創傷壓力，即認行為人該當於強制性交罪，應非刑法第二百二十一條之立法本意。原判決認定上訴人得知Ａ女家中經濟窘境，其獨子健康欠佳，亟須工作所得養家之家庭狀況，及Ａ女為個性單純、保守、順從、膽怯並在乎同事眼光之傳統女性，乃認為有機可乘，遂萌生淫念。並據此再認定：「因被害人非有一定明顯之生理傷害，特別是長期間之性侵害尤為明顯，因受害者當時並非『不要』反抗，常因性別或權力關係不平等之控制關係下，造成受害者在心理上『不能』或是『無法』反抗」。則告訴人Ａ女指訴者，縱屬真實，惟上訴人並非每次都得到告訴人Ａ女不願意與之性交的訊息，則其與Ａ女性交，是否每次都與刑法第二百二十一條強制性交罪之構成要件該當﹖仍待查明，原判決所為之事實認定，顯屬率斷等語。
惟查：原判決依憑上訴人於審理中供認曾與告訴人Ａ女性交等語、告訴人Ａ女於偵審中之指訴、證人即心理諮商師王○○、彭○○在第一審之證言等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採；證人湯○○、王○○、毛○○、楊○○子等人之證述及告訴人之夫與上訴人配偶之電話錄音帶暨其譯文、上訴人父喪禮金簿等，均非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，說明：告訴人Ａ女之指述詳盡完整，前後如一；證人王○○、彭○○均具專業素養，於諮商過程中，復提出防範告訴人Ａ女所述誇大、隱瞞之方法，且與上訴人、告訴人Ａ女，俱無特殊情誼，
亦無怨隙，所證應可採信。從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、採證違背證據法則、理由不備或理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（十）、（十一）或執原判決已敘明不足為有利於上訴人認定之電話錄音帶暨其譯文（見原判決正本第十八頁第十三行至第十九頁第三行），指摘原判決不予採納却未說明理由；或置原判決事實欄明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，任意就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；均非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又證人王○○、彭○○於第一審係分別證述渠等親身見聞、體驗之事實，核屬於訴訟上就渠等本身經歷、體驗之事實而為證述，並非以聽聞自告訴人Ａ女之審判外陳述，作為供述之內容，自非傳聞證據，而得採為判決之基礎。況且本院又無六十九年臺上字第一五三一號判例。上訴意旨（一）執王○○、彭○○所為證述之內容均係傳聞自告訴人Ａ女，顯屬傳聞證據及違背上引判例意旨等語，指摘原判決採證違法，自非合法之第三審上訴理由。至於原判決採納證人彭○○、王○○分別證述告訴人Ａ女及其夫同赴諮商時之情況及渠等以實際經驗為基礎所為之判斷，並綜合調查證據之結果；認定：「告訴人Ａ女無遭其夫控制而說謊之可能」、「二位專家歷經近二年之長期紀錄、觀察告訴人Ａ女之情況，並具體提出防範告訴人Ａ女之陳述誇大、隱瞞影響諮商之方法，及告訴人Ａ女有無不實陳述之具體紀錄，以其等專業知識背景，自可查覺告訴人Ａ女是否說謊，該二專家諮商之結果，堪以採信」、「告訴人Ａ女在外觀上雖非絕對受到明顯之強暴、脅迫，乃因其經常受制於被告（即上訴人）之權力、地位而為被動配合，長期遭性侵害卻未告訴他人，實與個人個性、家庭因素、工作環境及社會之接受度有密切關係，且因恥於回憶，復慮及自己為已婚女性，擔心陳述後家庭破裂、工作無著，遂隱忍未向外尋求協助，尚無礙告訴人Ａ女指訴之真實性」、「告訴人Ａ女呈現之創傷後壓力症候群現象，並非因受家庭暴力所致」、「綜合證人王○○、彭○○之證詞，在長達近二年之諮商過程中，告訴人Ａ女所述壓力源係性侵害或嗣後之司法訴訟過程，並非通姦，且通姦係出於自願，顯無造成創傷症候群之可能性」、「上開照片（指上訴人與告訴人Ａ女自強活動一同出遊及同事楊靜子慶生會之合照）係告訴人Ａ女為避免二人不正常關係遭同事發現而引發更多困擾，在迫於無奈之情形下，為加掩飾而為合照」，均屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）徒憑己意，就此再為單純事實上爭執，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又上訴人於原審聲請囑託相關單位對其測謊後，原審即囑託法務部調查局對
上訴人進行測謊，惟該局依本案卷證評估後，認：「告訴人Ａ女經長庚醫院診斷證實罹患『創傷症候群』精神性疾病，並有嚴重憂鬱及自殺傾向，為測謊限制條件，不宜進行測謊；另測謊鑑定須以具體『行為』之有無為測試標的，其結果均可藉由相關事證予以驗證，本案兩造曾發生多次性行為，其中有無違反告訴人之意願情事﹖屬主觀意識認知之範疇，易因雙方對於『違反意願』認知差異而影響測謊結果，本案如僅對上訴人施測，在缺乏告訴人Ａ女測謊結果相互印證情況下，將無法保障測試結果之準確性，已喪失測謊鑑定之意義」，有該局九十三年五月七日調科叁字第○○○○○○○○○○○號函在卷可按（見原審卷第五十頁）；則原審就已無從調查之前開證據，未予調查，自未違法；至於上訴人之選任辯護人於原審復聲請囑託刑事警察局實施測謊鑑定乙節，原判決未說明不予調查之理由，此部分踐行之訴訟程序，雖有微疵；惟既無從推翻法務部調查局所為僅對上訴人測謊，並無意義之認定，顯於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（九）執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法，自非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十八 日
H