最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一三七五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 丁福慶律師
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十五年十二月八日第二審更審判決（九十五
年度上更㈠字第七三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
九十年度偵字第一０四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：緣邱○登（經第一審判決後，於民國九十一年五月十二日死亡）自九十年六月五日起，在台北縣蘆洲市○○路○○○號一樓經營「彩色巴黎泡沬紅茶」之色情摸摸茶店，並以每月新台幣（下同）三萬元、四萬元，分別僱用上訴人乙○○、甲○○（原名甲○○）為經理，三人共同基於意圖營利，引誘、媒介、容留使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，甲○○擔任現場經理，負責面試、管理小姐，乙○○則擔任採購、現場總管之工作，並由甲○○在中國時報刊登廣告，引誘女子前往應徵及招攬男客至該店從事性交易。經甲○○陸續面試僱用未滿十八歲之女子林慧０、林佩０、吳００（真實姓名年籍詳卷）等人，並自九十年六月七日起，多次媒介進而容留未滿十八歲之林佩０在該店包廂內與男客從事撫摸胸部之猥褻行為。其消費方式有二：其一為一杯紅茶五百元，由女子坐檯陪聊天（即外場，此部分無猥褻之行為）；另一則為包廂內一對一消費，由甲○○媒介安排林佩０坐檯，容留其與男客為猥褻行為（俗稱半套），每節六十分鐘，收費一千五百元，小姐分得八百元，店方分得七百元牟利。甲○○、乙○○與邱○登三人，均以此為常業。嗣於九十年六月十二日十四時許，為警查獲，扣得簽到表一張等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍論其二人以共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，各處有期徒刑伍年，均併科罰金伍萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；上開簽到表壹張沒收。固非無見。惟查：原判決以：上訴人乙○○、甲○○行為時，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。」上訴人等行為後，該條例於九十四年二月五日修正公布，第二十三條第三項併科罰金之數額減少，改為：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下之罰金。」嗣為配合刑法之修正，復於九十五年五月三十日，將前述常業犯之
規定刪除，而應數罪併罰。該條例既有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法，以適用中間時法對上訴人等最有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用九十四年二月五日修正之該條例第二十三條第三項常業犯規定處斷。惟有罪判決書之事實欄為適用法律之根據，凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應明確認定，詳為記載，始足以資論罪科刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。關於刑法修正刪除常業犯規定後之法律比較適用，原判決既謂：上訴人等所為，依上開常業犯規定處斷，較依數罪併罰之規定處理，對上訴人等最有利云云。自係認上訴人等有數犯罪行為，在刑法修正刪除常業犯規定後，倘適用裁判時法必須併合處罰（並認：如此處理，較適用刑法修正前之常業犯規定不利於上訴人等），則對於上訴人等有如何之數犯罪行為，其每一行為之時間、態樣等攸關法律適用之事項，自應明確認定詳實記載，使達到可辨別每一行為均可獨立成罪之程度，始為適法。但原判決事實欄僅籠統記載：上訴人等自九十年六月七日起，「多次」媒介進而容留未滿十八歲之林佩０在該店包廂內與男客從事撫摸胸部之猥褻行為，嗣於同年六月十二日十四時許，為警查獲等情。對於上訴人等究有如何之數犯罪行為，並未明確認定詳細記載，使達到可辨別每一行為均可獨立成罪之程度，復未於理由內敘明其認定每一犯罪行為所憑之證據及認定之理由，不僅其適用法律當否無從憑斷，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨執此指摘，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十一 日
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