最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一三七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳文豊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十
五年度上更㈡字第二五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十九年度偵字第三三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人之部分陳述（供承：曾向鍾國福借用0000000000號行動電話使用；於民國八十九年六月一日，持有第二級毒品安非他命而為警查獲等事實不諱）及證人闕禎慧（證稱：曾以伊使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，與上訴人聯絡，而於八十九年五月三十一日下午一時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛公園，以新台幣三千元之價格，向上訴人購買安非他命一小包，嗣將之分裝為三小包等語）、鍾國福（證謂：曾將上開行動電話借予上訴人使用約一、二個月云云）、承辦警員黃榮輝及李錦琪（證以：伊等先查獲闕禎慧持有安非他命，嗣依闕禎慧提供之線索而查獲上訴人，上訴人被查獲時持有安非他命五小包等語）等人之證言，並參酌扣案之上訴人持有之結晶五包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該院九十年二月二十六日九００二─一五六號檢驗報告可稽，暨卷附之0000000000號行動電話通聯紀錄（顯示上訴人使用之該行動電話，於八十九年五月三十一日上午十一時二十八分三十一秒至同日下午一時十二分三十一秒之間，曾與闕禎慧使用之0000000000號行動電話通話計十一次等情）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊不認識闕禎慧，並未販賣安非他命予闕禎慧；伊雖曾向鍾國福借用上開行動電話，惟用完即當場交還；又為警查獲時，伊僅持有安非他命一小包，而非五包；且伊所駕之紅色小客車，於八
十九年五月二十七日即因翻覆而毀壞，闕禎慧指證伊於同月三十一日駕駛紅色小客車，販賣安非他命一節，與事實不符等語，為卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁；並說明證人闕禎慧就其向上訴人購買安非他命之時間，或稱：係在八十九年五月二十五日；或謂：係同月三十一日下午一時許各等語，雖不盡一致，然應以其所供與前揭通聯紀錄顯示通話時間相符之八十九年五月三十一日下午一時許為可取之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、證人闕禎慧先後之陳述矛盾不一，原判決遽採為判決之基礎，難謂適法。㈡、原判決認定：上訴人係以0000000000號行動電話與證人闕禎慧聯絡，而於八十九年五月三十一日下午一時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛公園交易安非他命等情。然依卷附通聯紀錄之記載，八十九年五月三十一日下午一時十二分許，該行動電話受話基地台位置係在屏東縣竹田鄉○○段，當時上訴人既在屏東縣竹田鄉○○段，自不可能又與闕禎慧在上開麟洛公園交易安非他命，足見原判決採證認事均屬違誤等語。惟按：㈠、證人之陳述是否與事實相符，事實審法院應依證據調查之結果予以判斷，縱有部分因存有瑕疵而應除去，其餘部分若與真實性無礙時，並非不得予以採取：究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有瑕疵，即應認其全部均為不可採信。原判決依據調查所得之資料，就證人闕禎慧之供詞，既已詳為闡述其所以採取或捨棄之心證理由，從形式上觀察，並無違背採證法則之情形，自不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。㈡、屏東縣竹田鄉與麟洛鄉之地理位置相鄰（參閱該縣地圖即明），是上訴人於八十九年五月三十一日下午一時十二分許，在屏東縣竹田鄉，以上開行動電話與闕禎慧聯絡之後，再於同日下午一時許，依約在屏東縣麟洛鄉交易安非他命，並非事實上所不能。執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨經核係置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就不影響判決本旨之枝節事項及屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，漫事指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十一 日 H