最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一三一一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年五月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第四三０號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一００一九號
、九十一年度偵字第四０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院 。 理 由
本件原判決認定孫魯壹（業經原審判處罪刑確定）於民國八十九年間，認識一名姓名年籍不詳綽號「阿堅」之澳門籍男子，明知澳門地區之東方先鋒公司僅登記為電腦軟件（軟體）的出入口，並未經營境外國際金融外匯買賣業務，孫魯壹因己有前科無法擔任負責人，遂與上訴人甲○○、「阿堅」共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由孫魯壹以每月薪資約新台幣（下同）四萬元聘請上訴人至設於台北市○○○路○段○○○號十一樓之「兆元行」擔任負責人並兼任經理，孫魯壹則擔任投資顧問及講師。渠等均明知兆元行並無實際從事或仲介外匯保證金交易，而以「外商公司」、「中小企業」、「美商資訊公司」為名義，持續在報紙上刊登徵求行政幹部及內勤助理等不實廣告，再以不實之交易資料及言詞鼓吹新進職員透過兆元行進行外匯保證金交易，致若干新進職員陷於錯誤而匯款至兆元行所指定之帳戶，以此方式偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實。其中先後於八十九年十月、十一月、九十年三月間應徵新進職員張惠琳、桂家珍、潘育英後，由孫魯壹等人對其聲稱可以電話下單給澳門東方先鋒公司從事高利潤之歐元、英鎊、日圓及瑞士法郎四種外匯保證金交易，或直接委託兆元行內之營業員代為下單操作，或二者搭配操作，且外匯保證金交易可以高獲利、低風險，致張惠琳、桂家珍、潘育英誤信買賣外匯保證金將有厚利可圖，暨可於兆元行內進行外匯保證金交易，而與東方先鋒公司簽訂契約，並分別匯款美金二萬元、美金五千元、美金五千元至「東方先鋒公司」之澳門銀行帳戶。潘育英則繼因孫魯壹之遊說，再匯七十二萬多元至前開澳門銀行帳戶。嗣孫魯壹竟告以前開投資款項全部虧損罄盡，張惠琳等人始知受騙等情。因而維持第一審論處上訴人共同常業詐欺罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠原判決事實認定上訴人與孫魯壹暨綽號「阿堅」之男子，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，偽以外匯保證金交易之名，向張惠琳、桂家珍、潘育英詐取款項等情，似認本件行為，係僅由上訴人與孫魯壹暨綽號「阿堅」之男子三人，基於常業詐欺之犯意而為，且被害人亦僅張惠琳、桂家珍、潘育英三人而已。然卷
查證人王淑貞於第一審審理時證稱：其原係前往「兆元行」應徵職員，然經該行人員鼓勵，而拿錢出來投資，先後計匯入美金二萬六千元，開設四個帳戶（第一至三次，各匯美金五千元、第四次匯美金一萬元，嗣再追加美金一千元）。但最後上開帳戶沒有結清，且餘額都是零等語（見第一審卷㈠第一七二頁、第一七三頁、第一七七頁）。若其所述非虛，證人王淑貞似同屬上訴人等前揭詐欺犯行之被害人之一，則此部分事實與前揭起訴犯行有無實質上一罪關係？是否為起訴效力所及而應併予審判？原審未予置論，尚有未洽。再證人王淑貞證陳：「 (是何人鼓勵你拿錢出來投資？）是馬先生（指講師馬錫哲）。」、「（錢是如何交的？）是馬先生帶我去銀行匯款到香港開戶的。」、「（何人替你操作？）是馬先生。」（見第一審卷㈠第一七二頁、第一七三頁、第一七五頁）。又據證人張惠琳於第一審法院結證：「（問：你是什麼原因在公司作外匯保證金交易？）當時我只是去上班，他裡面的幹部……，實際上是在利誘我們，因為他們提供不實的資訊，……被告孫（指孫魯壹）再請馬錫哲先生帶我去銀行開戶」、「（問: 就這些交易你總共交了多少錢？）我就是交了美金兩萬元，後來什麼都沒有回來」、「（問：兩萬元是何時匯款的？）八十九年十月二十四日從……我的帳戶匯到馬先生給我們的一個帳戶」（見第一審卷㈡第七頁、第十頁）。另證人桂家珍亦證述：「（你跟哪家公司，跟何人簽約？）經由兆元行的馬主任仲介跟東方先鋒公司簽約」、「（你在下單買賣時，是否要先匯錢？）要，……當時我就匯了五千元美金。」、「（何人叫你去匯錢？）當初是馬主任帶我去匯錢的，他說作這個交易就要先匯錢」（見第一審卷㈡第二十七頁、第二十八頁）等語。彼三人所述如若無訛，則馬錫哲既參與鼓勵應徵者投資，帶領應徵者前往銀行匯款，並提供匯款帳戶資訊予匯款人等事宜，似已分擔本件詐欺之構成要件行為，而應成立共同正犯。上揭疑義實情如何？此與上訴人、孫魯壹、「阿堅」三人，尚有無其他共同正犯之法律適用有關，即有調查之必要性，原審未予究明，遽行判決，洵有調查職責未盡之違法。㈡證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕
疵。原判決援引共同被告孫魯壹於第一審之「證詞」，資為不利於上訴人之認定（見原判決第十頁第二行至第六行）。但據原判決認定上開證人與上訴人為本件常業詐欺犯行之共同正犯，則其以證人身分所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審法院於九十二年十二月二十五日傳訊孫魯壹以證人身分使其具結作證，並未踐行上開告知義務，有上開審判筆錄（見第一審卷㈡第九十四頁、第九十五頁）可稽。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。㈢原判決事實認定上訴人與孫魯壹暨綽號「阿堅」之男子共同基於常業詐欺之犯意聯絡，假藉外匯保證金交易之名，向張惠琳、桂家珍、潘育英三人詐取款項等情，為共同正犯，理由亦為相同之載述（見原判決第二頁事實欄一本文、第十一頁理由欄三）。但該綽號「阿堅」者之年齡究為若干，是否為兒童或少年，攸關本件應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，殊屬疏誤。㈣又上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，刪除原第三百四十條詐欺常業犯處罰之規定，並自九十五年七月一日施行，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人不另為無罪諭知（即違反期貨交易法）部分，基於審判不可分之原則，一併發回更審。併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十九 日
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