最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊俊樂律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十三年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第二二二
二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一
三三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第二百二十九條第三項規定：「被告或犯罪嫌疑人未經拘提或逮捕者，不得解送。」本案承辦警員卻將未經拘提、逮捕之上訴人，逕予解送給檢察官訊問，自屬非法，依同法第一百五十六條第一項：「被告之自白，非出於……違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之反面意旨，上訴人之偵訊筆錄應不具有證據能力。原審竟不先調查此項自白之合法性，於法即有未合。㈡、原審既認上訴人之警詢筆錄不正確，卻仍採用上訴人之偵訊筆錄，作為認定上訴人犯罪之證據，然就該偵訊筆錄內容以觀，檢察官對上訴人及盧○強（按經認定為共同正犯，已判處罪刑確定）均問：「警訊筆錄有無照你們的意思記載？」均答：「有。都有照我們意思記載。」自亦應認其不正確，況參以上訴人對於非其經營之「名媛護膚店」，竟謂係「朋友欠錢頂給我的」，而不敢否認，益見不實。是原審之採證，顯然違背證據法則。㈢、警員何○文固證稱：查獲時，盧○強在場，謂係受僱於上訴人，帶同警員至二樓查獲上訴人，並指認負責人「是被告楊（忠銘）」，上訴人之警詢筆錄係由周○林負責製作；周○林結證：「被告楊是最後一個製作筆錄的，製作……的時候，我並沒有把被告盧的筆錄拿給被告楊看過。……現場贓證物都對被告楊不利，接受訊問時，因為被告楊已經知道被告盧供出他是老闆，所以……沒有否認，只是就經營的細節陳述，告知我們」各等語。然則就現場之搜索扣押筆錄記載以觀，受執行人為盧○強，上訴人則僅屬「在場人」，相關之扣押物品目錄表、臨檢表等亦同載為盧志強乃物品之持有人，並非上訴人；周○林嗣後坦言：上訴人之
警詢錄音帶中，所顯出者為何○文之聲音，且盧○強在查獲現場，並未指認上訴人係「負責人」等語，足見該二警員上揭證言均不實在，原審遽行採為認定上訴人犯罪之依據，其論理自有未合。㈣、原判決理由內，既謂上訴人「確實有參與……色情行業之經營，且係負責人一節，應堪認定」，卻又稱：「被告甲○○於（民國）九十一年六月間，以每月（新台幣，下同）三千元，向……盧○強租賃房間」；另既謂：盧○強係「於九十一年六月，經由朋友介紹，向店內甲○○所應徵」，竟復言：「共犯盧○強與甲○○已認識二年之久」，均有判決理由互相矛盾之違誤。㈤、原審未傳喚房東薛○櫻及替上訴人與盧○強辦理具保停止羈押之保證人黃建勳，以調查系爭色情服務店所在處之承租人暨真正負責人，逕行認定上訴人犯罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不容當事人任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張，而論理法則，係指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律。且證人之陳述雖彼此稍有差異，或部分不符實情，法院本得依其自由心證，斟酌其他情形，作合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得僅就其中真實之部分予以採取，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。本件原判決主要係依憑上訴人在偵查中之自白；共同正犯盧○強在警詢、偵查及第一審審理中之供述；應召小姐鄧○菊、付以美與男客蔡○俊、洪○凱及查獲警員周○林、何○文之陳述；現場搜索扣押筆錄、照片、臨檢表、現場圖、色情服務用之潤滑液、保險套等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依裁判時及行為時法，仍論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑。對於上訴人僅承認其適在該色情服務店辦公室內，經警查獲，室內遭查得收支日記簿、（監視大門）電動遙控器、廣告宣傳剪報等物，而矢口否認犯罪，所為伊係向盧○強租得該處使用，雖知盧○強在隔鄰從事媒介性交易營業，卻未共同參與經營云云之辯解，則以上訴人在偵查中就其如何頂讓得該店、僱用盧○強、營業事項與收費、分帳情形，均供述綦詳，盧○強亦供明確由上訴人所徵僱，媒介性交易得款交給上訴人，已向上訴人借支部分薪資；周○林、何○文一致證稱係循盧○強口供，而至隔鄰查獲上訴人，何○文更謂在上訴人身上查得（監控大門）之遙控器，現場並有收支簿、小廣告；（周○林且言及現場為二樓辦公室，監視器電
視螢幕顯示係監控其另處店之門戶出入情形，上訴人拒不開門，約過二十分鐘，經盧○強同意而強行進入）各等語，參以盧○強與上訴人無仇隙，應無誣攀必要，上訴人前有妨害風化罪之前犯紀錄，仍在緩刑期中，當知警方查案情形，殊無可能因盧○強表示：「事情已經發生了，你就承認，如果可以交保，再幫忙辦理交保手續」等語，即承諾為盧○強頂罪，顯見所辯均無可採。復敘明上訴人每月營收額約六萬四千元，依當時生活水準觀之，堪認係賴以維生。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原判決理由內，所載關於上訴人向盧○強租屋及其二人相識有年一節，係謂其二人「交情非惡」，盧○強焉有誣攀之理，並無上訴意旨所謂判決理由矛盾之違法情形存在。㈡、被告或犯罪嫌疑人之身分認定，係隨犯罪偵查作為進行之程度而判斷，非謂犯罪現場在場人之身分恆定，不能變更為犯罪嫌疑人或被告，自不受現場紀錄（包括臨檢紀錄、搜索扣押證明筆錄等）所載人員身分之限制。上訴人係在設有電視螢幕監視器之辦公室內，經警查獲，螢幕顯示係在監視隔鄰色情服務店門出入情形，上訴人身上持有控制器鑰匙，臨檢紀錄雖載為「在場人」身分，其在警局則以犯罪嫌疑人身分受詢問，警員並履行告知義務，上訴人尚拒絕夜間詢問，警局移送書則將上訴人與盧○強併列為被告身分移送檢察署，檢察官訊問時，上訴人就其如何共同犯罪內情，自白綦詳，有各該紀錄、筆錄、移送書在案可徵，足見警方之解送程序並不違法。原判決採用上訴人之偵查中自白筆錄，作為認定上訴人犯罪之依據，難認其採證有違背法令之情形。至上訴意旨指稱警詢之自白筆錄既不可採，該偵訊筆錄應同屬不可採一節，微論原判決係以該警詢自白筆錄，未依法錄音或錄影為由，認「依刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定即不得作為證據」，並非採信上訴人所為自白出於不正方法之抗辯，實則筆錄未依法全程連續錄音或錄影者，其證據能力之有無，應適用同法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而決定，原審上揭論述，於法不合，固有瑕疵，然於判決本旨既無影響，上揭上訴意旨所言，核屬誤解。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查職責未盡之違法可言。又同法第一百五十六條第三項前段所定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。」係謂被告所陳是否可信，尚應經過調查始能明瞭之情形，如其所陳，於客觀上明顯與「不正之方法」迥不相侔，自無該條項適用之餘地，此為當然之法理。原審斟酌卷內各項直接、間接證
據，予以綜合判斷，既認事實業臻明確，自無上訴意旨所謂未盡證據調查職責之違法可言。其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證認事職權之適法行使，任憑己意而為指摘，或為單純事實之爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，均不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十九 日
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