最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二六九號
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 羅子武律師
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
丙○○
丁○○
號3樓
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年十一月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一三五
八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一
二八三九號、第一七六二０號、第二一七一九號、第二二二一二
號、第二二六三五號、九十二年度偵字第六三０號、第一三０四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
己○○之上訴駁回。
理 由
發回部分
本件原判決認定上訴人戊○○有原判決事實欄所載之行使變造國民身分證以供申請護照之犯行，並認定上訴人戊○○、己○○（經原審判處罪刑，另為駁回其上訴確定，詳後述）、丙○○、甲○○有原判決事實欄所載之組成詐騙集團，盜刻他人印章，冒以他人名義，偽造申請書，向中華電信股份有限公司申請電話使用，並散發內容不實之廣告，詐以代辦銀行貸款，須先繳納保證金等費用為詞，騙使被害人詹美華、徐子立、吳明祥、李文玉等人匯款於渠等指定之銀行帳戶，計共詐得錢款新台幣（下同）六百十三萬元之常業詐欺等犯行，上訴人丁○○有原判決事實欄所載之代為持存摺至銀行領取被害人匯入款項之幫助常業詐欺犯行，因而撤銷第一審關於戊○○行使變造國民身分證以供申請護照部分及丁○○部分之判決，改判仍論處戊○○行使變造國民身分證以供申請護照，累犯及丁○○幫助常業詐欺之罪刑，並維持第一審依刑法修正前牽連犯、常業犯規定，從一重論處戊○○、丙○○、甲○○、乙○○共同常業詐欺罪刑（戊○○、乙○○均為累犯）部分之判決，駁回該部分戊○○、丙○○、甲○○、乙○○四人在第二審之上訴，固非無見。
惟按關於刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項所列之案件，於第一審辯論終結前或簡易判決處刑前，經檢察官依該法條規定，與被告進行協商，且被告認罪，經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決者，法院對於該協商之聲請，認有同法第四百五十五條之四第一項各款所列不得為協商判決之情形之一者，應以裁定駁回之，適用通常、簡式審判或簡易程序審判；否則，法院即應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。此觀同法第四百五十五條之二第一項、第四百五十五條之四第一項、第二項、第四百五十五條之六第一項規定自明。關於上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人（下稱戊○○等五人）被訴上揭犯罪部分，於第一審言詞辯論終結前，似已經檢察官依上揭刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項規定，就被告願受科刑之範圍與戊○○等五人為協商，經雙方合意，且戊○○等五人均認罪，檢察官並已向第一審法院聲請依協商程序而為判決，此有檢察官及戊○○等五人於第一審法院在民國九十二年十一月十九日、九十三年三月十五日為準備程序開庭時，就雙方已協商科刑範圍，戊○○等五人並已認罪部分所為之陳述，以及戊○○等五人於第一審言詞辯論期日仍為認罪之陳述可稽，並有檢察官致第一審法院之補充理由書，內載本案於準備程序時已與被告全體達成認罪協商，法院因此裁定適用簡式審判程序，惟己○○嗣後具狀請求再開辯論（即己○○嗣後否認犯罪並請求再開辯論），致本件遲遲無法審結，請求將被告己○○部分與其他被告之審判程序分離等語（見附於第一審訴字卷第一宗第二０五頁之補充理由書）可資參酌。而檢察官上揭協商之聲請並未經撤銷，第一審法院未注意及此，既未裁定駁回檢察官對於戊○○等五人所為依協商程序而為判決之聲請，遽逕依通常程序對戊○○等五人為論罪科刑之判決，其踐行之審判程序自屬違背上揭刑事訴訟法之規定，其判決自難認為合法。戊○○等五人向原審法院提起第二審上訴，原審法院未予詳查，就上揭第一審審判程序及判決之違法未予糾正，仍對戊○○等五人為上揭判決，其判決自難認為合法。戊○○等五人上訴意旨指摘原判決不利於己部分不當，非無理由，應認原判決關於戊○○等五人部分有撤銷發回更審之原因。原判決對於戊○○、甲○○、乙○○、丙○○四人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。己○○上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人己○○上訴意旨略稱：㈠原判決理由欄已明載共同被告吳政霖於警訊及檢察官偵查中之陳述，未經交互詰問，不得作為其他共同被告之犯罪證據等語，竟又憑該陳述，作為論定伊（己○○）犯罪之基礎，顯有違法。又吳政霖前往聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）三重分行開設之活期存款帳戶資料，原判決並未敍明確有交予伊使用之理由，亦屬理由不備。㈡戊○○雖自承犯罪行為，然已於第一審表示沒有透過己○○委託印刷廠印製廣告傳單及委託吳政霖申請銀行帳戶使用等語，證人鄭家斌亦於原審供稱其不是受己○○指示而於大陸接聽電話，其在大陸沒有看過己○○等語，原審對上揭有利於伊之證據，未為反駁論述，竟僅以伊進出大陸頻繁之紀錄，推測認定伊與戊○○共犯本件犯罪。又被害人徐子立等人之證詞，完全與伊無關，共同被告戊○○、乙○○、甲○○等人於原審法院亦未陳述伊有何涉入本件犯罪之行為，僅丙○○一人指述伊（己○○）之犯行，然丙○○已於第一審供稱：其為推卸犯行而推給己○○等語，並供稱：己○○沒有告訴其公司營業項目以及其從事外務之內容等語。原審對丙○○有利於伊之證詞，亦未敍明不予採納之理由。原判決論定伊犯罪，有不載理由或理由不備之違法。㈢吳政霖於上揭銀行開立活期存款帳戶，係自八十九年十二月三十日開戶，於九十年一月三十日、三十一日及同年二月一日，分別有以現金存入一千元、二千元不等，顯見不是開設帳戶後立即交予伊為詐欺使用。原審認係開立帳戶後立即交予伊使用，就伊如何使用該帳戶為犯罪行為，未予說明，已有理由不備，又有認定事實違反經驗法則之違誤等語。
惟查原判決認定上訴人己○○有原判決事實欄所載之行使偽造私文書及常業詐欺犯行，因而維持第一審依刑法修正前牽連犯規定，從一重論處己○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑部分之判決，駁回該部分己○○在第二審之上訴，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。並說明：己○○雖否認犯罪，辯稱：證人鄭嘉斌已於第一、二審法院證稱：其未受己○○指示前往大陸地區，亦未與己○○至大陸地區或在大陸地區見面等語，證人乙○○於法院供稱：係丙○○叫伊去銀行領款，伊與己○○沒有見過面等語，丁○○亦於法院供稱：伊是幫丙○○領款等語，足見丙○○等人均未供稱己○○有參與犯罪云云。然依丙○○於第一審及原審法院明確指證稱：伊參與戊○○、己○○組成之詐欺集團，係受戊○○、己○○指使，並為購買銀行帳戶之事情；己○○也有叫伊去接洽購買銀行帳戶資料，伊再將買來之銀行帳戶資料傳真給己○○；帳戶裏面有
錢匯入時，己○○打電話叫伊去領錢，伊就去領錢；伊亦有將銀行存摺、金融卡、印章等交給乙○○、丁○○二人；伊領到錢後就暫放在自己身上，等到戊○○與伊聯絡後，伊就把錢交給戊○○；不交給己○○，係因當時己○○人在大陸地區；他都在大陸地區與伊聯絡，己○○有指示伊領錢之數目，並詢問伊錢領到沒有等語，甚屬明確，佐以戊○○、甲○○、乙○○於第一、二審法院供認伊等有參與詐欺集團犯罪，承認有公訴人起訴之常業詐欺犯行（戊○○僅否認有參與九十一年六月初之詐欺李文玉之犯行）等語之供述，被害人詹美華、徐子立、吳明祥、李文玉、李明賢、高穎釧等人於警詢之證述（原判決並已敍明該等警詢陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得採為證據之理由），以及原判決理由所敍明之其他文書證據即台北市市內電話裝機申請書、房屋租賃契約書、銀行存摺存款開戶約定書、存摺提款單、銀行匯款回條等證據（詳如原判決理由欄記載），已足以認定己○○有與戊○○等人組成詐欺集團，參與常業詐欺、行使偽造私文書之犯行，鄭嘉斌、乙○○、丁○○上揭陳述，均不足作為有利於己○○之認定，己○○上揭所辯，與事實不符，委無足採等理由綦詳。又按原判決理由欄並未引用吳政霖於警詢及檢察官偵查中之陳述作為認定己○○犯行之證據，第一審判決引用吳政霖該項陳述作為證據部分，經原審加以剔除不予採用，並不影響原審依憑上揭其他證據認定己○○犯行之判決結果。又關於戊○○有推由己○○委請吳政霖向聯邦銀行三重分行申請開立000000000000號活期存款帳戶，並將該帳戶存摺、印章、密碼、提款卡等資料交予己○○，以供戊○○、己○○組成之詐騙集團使用，被害人詹美華受該詐騙集團詐騙，先後三次將錢款十五萬元、十一萬五千元及二十萬元計四十六萬五千元匯入該帳戶之事實，業據戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等人於法院審理中對於起訴事實（包含上揭部分事實）供認屬實，並有詹美華之警詢證述及卷附吳政霖於上揭銀行之開戶及資金往來資料附卷可證，原審憑以認定己○○該部分犯行，自無不合，難於遽指有不載理由或理由不備之違法。己○○其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十六 日 Ｋ