最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一二一七號
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 蔡陸弟律師
上 訴 人 丙○○ 男民國64年3月9日生
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十五年四月四日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字
第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字
第四三四三《原判決誤載為四三四》、五二一二、九三０一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人及丁○○、乙○○持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（即甲○○殺人及丁○○、乙○○持有手槍部分）
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○妨害自由、殺人及上訴人丁○○、乙○○持有手槍部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯等規定，從一重論上訴人甲○○以殺人罪，處有期徒刑拾伍年，並宣告褫奪公權拾年。又依想像競合犯等規定，論上訴人乙○○、丁○○以共同未經許可，持有手槍罪，丁○○處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元；乙○○累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾萬元；並均諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見。惟按：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決認定：上訴人丁○○、乙○○與甲○○基於持有槍、彈之犯意聯絡，於民國九十年十二月底某日，由甲○○將其原受託寄藏之扣案美製九０口徑大型手槍一支、子彈三十六顆及其購買持有之扣案義大利九二制式手槍一支、子彈三十顆（子彈部分共六十六顆，嗣因甲○○擊發二顆及鑑驗試射滅失六顆，尚存扣案之五十八顆）交予乙○○，再轉交予丁○○置放在其高雄縣梓官鄉○○村○○路一０二巷二十五號居處；嗣再由乙○○於九十一年一月初某日，自丁○○處取出交還甲○○繼續存放在高雄縣梓官鄉蚵子寮漁港附近之貨櫃內等情部分（即原判決第四至五頁，事實二、三部分）。係以上訴人丁○○於警詢及第一審偵、審中坦承：乙○○於九十年底（即十二月間）曾將二支手槍帶至伊家中，其中一支係卷附照片所示較小型之義大利九
二制式手槍，嗣因被伊之女友賴雅萍發現，伊於九十一年一月初請乙○○取回，乙○○曾表示係甲○○要寄放的，伊不知有無子彈等語，及證人賴雅萍於警詢時證稱：伊曾於九十年十二月底，看見丁○○拿二支槍藏放在房間床頭櫃旁抽屜內等詞，為其論據（見原判決第十二頁，理由二之㈡）。然查上訴人丁○○及證人賴雅萍上開供述如果可信，應僅足以證明上訴人丁○○、乙○○二人受甲○○之託，共同持有扣案之義大利九二制式手槍及另一支型式不明之手槍等情，惟丁○○、乙○○二人，是否於前揭時、地，尚同時受甲○○之託，而與甲○○共同持有子彈六十六顆？又上開該型式不明之手槍是否即係扣案之美製九０口徑大型手槍？則非全無疑義而仍待釐清。原審未依本院前次發回意旨所示，詳加調查說明，遽為判決，以致此部分之瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈡、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其就應行調查之證據已否盡其調查之職責而定；如有應調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且其所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦難期正確，從而並影響真實之發現，所為之判決，即難謂適法。本件關於上訴人甲○○殺人部分，原判決於事實欄係認定：上訴人甲○○單獨基於殺人之犯意，於九十一年二月七日凌晨四時許，在高雄縣梓官鄉○○村○○○路「阿丁檳榔攤」內，持槍擊中被害人蔡調發之腹部後，喝令同案被告丁○○等人將蔡調發拖出帶離該檳榔攤，旋經在場之高明雄央求將之送醫急救，甲○○即指示丁○○、丙○○將蔡調發載至醫院急救，惟因丁○○、丙○○慮及將蔡調發送醫恐有暴露犯行之虞，竟另行基於遺棄之犯意聯絡，由丁○○及丙○○共同將蔡調發抬至距高雄市○○區○○路與德惠路口一百公尺處路旁後逕行離去（丁○○、丙○○遺棄部分業經原法院前審判刑確定），嗣由清晨送牛奶經過之方素春發覺報警後，將蔡調發送醫急救，惟蔡調發仍因遭甲○○槍擊腹部之傷勢導致腹腔內大量出血，而於同日凌晨五時五十分許，送抵高雄市楠梓區健仁醫院前即已死亡等情（見原判決第七至八頁，事實五、六）。惟依卷內資料，上訴人甲○○就其殺人部分，辯稱：被害人蔡調發之腹部遭其手持之手槍擊中後，伊即令丁○○、丙○○二人將蔡調發送醫，係因丁○○等二人於途中害怕，自行將蔡調發棄置路旁，以致遲誤就醫，始發生死亡之結果等語。原判決雖以：「被害人蔡調發係被擊中要害，所受之傷極為嚴重，其被發現死亡之死亡時間為九十一年二月七日五時五十分，距案發時間同日四時四十分甚短，足見蔡調發被棄置路旁之時間甚為短暫，亦可證被害人蔡調發確係被告甲○○以手持之美製九０口徑大型手槍所槍殺致死亡無訛，蔡調發係被槍擊致死，並非遺棄致死。」等由，因認上訴人甲○○此部分辯解不可採信（見原判決第三十一頁，
第五至十行）。然依原判決上開認定及論述，上訴人甲○○於案發當日上午四時四十分許，槍擊被害人蔡調發之腹部後，即經在場之高明雄央求，而囑丁○○、丙○○將蔡調發載送醫院急救，然丁○○、丙○○二人竟於途中，逕將蔡調發棄置路旁，嗣蔡調發被發現，經送醫急救，於同日上午五時五十分許，到院前死亡等情，倘若不虛，則被害人蔡調發經丁○○、丙○○棄置路旁，迄其死亡之時間，已近一小時，就腹部受槍傷，亟待急救之被害人而言，如何得謂其被棄置之時間甚為短暫？被害人蔡調發如經即時送醫急救，有無生還之可能？上訴人甲○○射殺蔡調發，與蔡調發之死亡，其間之因果關係是否因丁○○、丙○○另一遺棄行為之介入，致生中斷？凡此因與上訴人甲○○究應成立殺人既遂或殺人未遂之罪名，至有關聯，自有詳加調查仔細勾稽說明之必要，原審未予詳查慎斷，遽為判決，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於甲○○殺人及丁○○、乙○○持有手槍部分，仍有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分（即甲○○持有手槍、寄藏手槍及丁○○、乙○○妨害自由暨丙○○部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：
㈠、甲○○持有手槍、寄藏手槍部分
原判決維持第一審依想像競合犯等規定，從一重論上訴人甲○○以共同未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣玖萬元；並諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回甲○○此部分之第二審上訴。又撤銷第一審關於甲○○寄藏手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯等規定，從一重論甲○○以未經許可寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元；並諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。係依憑上訴人甲○○之自白（坦承於原判決認定之時、地，曾買受手槍一支、子彈三十顆及嗣又受寄另一支手槍及子彈三十六顆《其中子彈二顆於前揭「阿丁檳榔攤」擊發》等情不諱），並參酌扣押之手槍二支及子彈六十四顆（嗣經鑑驗實測時，滅失六顆），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具有殺傷力，有該局九十一年三月十八日刑鑑字第０九一００四八五一九號函影本可稽等證據資料
，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決認定上訴人向不詳姓名者購買扣案手槍中之一支，然上訴人於第一審審理中，即已陳明該槍係向高明雄所購，原審就此未予調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵上訴人持有上開購得及受寄之手槍，原判決未合併論以一罪，於法亦有未合等語。惟按：⑴刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。原判決認定出售手槍予上訴人之不詳姓名者，其人是否為高明雄一節，並不影響上訴人應成立之持有手槍罪責，足見非屬上述情形之證據，原審未為調查，不能謂有前開第十款之違法情事，上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。⑵「持有」與「寄藏」手槍二種行為，固均將手槍置於自己實力支配之下，然二者之犯罪態樣及構成要件並不相同，非屬同一罪名；且依原判決認定之事實，上訴人係先購買手槍一支而無故持有之後，復另行起意而受託寄藏另一手槍等情，則上訴人先後持有及寄藏手槍之行為，其間難認有一罪之關係，原判決因而予以分論併罰，要無適用法則不當之違法可言，亦不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、丁○○、乙○○妨害自由部分
原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○○妨害自由部分之科刑判決，改判論其二人以共同以非法方法剝奪人之行動自由罪，丁○○處有期徒刑壹年；乙○○累犯，處有期徒刑壹年。係依憑上訴人丁○○之部分供述、證人黃進來之證言（均稱：於九十一年二月七日凌晨四時許，甲○○、蔡國晉《因經通緝，由第一審另行審理》、丁○○、乙○○、丙○○等人均有抵達前揭「阿丁檳榔攤」等語）、證人A2、A3、A5、A6（人別資料均詳卷）及高明雄於警詢時之證詞（證述：在上開「阿丁檳榔攤」內，甲○○之同夥圍毆被害人蔡調發，嗣甲○○命其同夥將蔡調發拖出該檳榔攤等情），並參酌被害人蔡調發之右額、右眉上方、上唇內緣、左面頰、右鎖骨、左手臂、右手掌、右手肘、右上肢、左額部等處受有擦傷、裂傷或皮下瘀血等傷害，有驗斷書可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丁○○、乙○○否認犯罪，均辯稱：伊等並未進入「阿丁檳榔攤」內，未與其他共同被告毆打及強拖被害人蔡調發云云，為卸責之詞，非可採信。又以證人A2、A3、A5、A6及高明雄等人於原法院前審，改為有利於上訴人丁○○、乙○○及其他共同被告之陳述，亦非可取，均已依憑卷證資料，在理由內分別予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法
情形存在。上訴人乙○○上訴意旨略稱：伊並未進入檳榔攤內參與此部分之犯罪，原判決未詳加查證，難謂適法，且當時將被害人蔡調發載離檳榔攤，依原判決認定之事實，既係為送其就醫急救，亦無妨害自由之可言；上訴人丁○○上訴意旨僅泛稱：原判決有諸多可議之處各等語。惟查依原判決認定：上訴人丁○○、乙○○與共同被告甲○○、丙○○、曾國晉等人，共同傷害被害人蔡調發，而將蔡調發自上開「阿丁檳榔攤」內，強行拖至該檳榔攤外之後，經當時在場之高明雄求情，始由甲○○指示丁○○、丙○○將蔡調發送醫救治等情。則原判決就上訴人等自該檳榔攤內，強將被害人拖至檳榔攤外之行為，論以非法剝奪人之行動自由罪，尚無不合，亦不得徒憑己見，任意爭執，而資為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人此部分之上訴均違背法律上之程式，亦應予以駁回。
㈢、丙○○部分
原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○持有手槍及妨害自由部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯等規定，從一重論丙○○以共同未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣拾萬元；並諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。係依憑上訴人丙○○於第一審審理時之部分自白（坦承：於原判決認定之時、地，伊曾毆打蔡調發，且見共同被告甲○○與曾國晉各持手槍一支，嗣曾國晉將手持之手槍轉交予伊等情不諱），並參酌前揭丁○○、乙○○妨害自由部分所引之證據，及扣案之手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具有殺傷力，有該局上開九十一年三月十八日刑鑑字第０九一００四八五一九號函影本可稽等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丙○○否認有妨害自由之犯行，辯稱：伊並未強押被害人蔡調發離開檳榔攤云云，為卸責之詞，非可採信。又以證人A2、A3、A5、A6及高明雄等人於原法院前審，改為有利於上訴人丙○○及其他共同被告之陳述，亦非可取，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人丙○○上訴意旨略稱：原判決對於其持有手槍、子彈部分，與其他共同被告之間有犯意聯絡及行為分擔，而應論為共同正犯等情，並未於理由內說明論述，自有違誤。又伊並未妨害被害人蔡調發之行動自由，原判決置有利於伊之證據於不論，亦
屬違法等語。惟查：原判決就共同被告甲○○於九十一年二月七日，與上訴人丙○○及其他共同被告丁○○、乙○○、曾國晉等人持有手槍、子彈之行為，彼此之間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯一節，業於理由內論述甚明（見原判決第三十三頁倒數第七至三行），核無判決不載理由之違法情形。上訴意旨未依卷內訴訟資料執為指摘，自不得據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨，經核亦係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十三 日 H