最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一一六二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
巷36之1號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十五年十二月十二日第二審更審判決（九
十五年度上更㈡字第二七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十年度偵字第七八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○基於概括之犯意，連續於民國八十九年六月起至九十年二月中旬止，在高雄縣大樹鄉○○村○○路一六一號陳國正住處前等地，以每包新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命共約十五、十六次予陳國正（其中於八十九年十二月中旬、九十年一月上旬及中旬，先後三次係陳國正與潘勝中合資，由陳國正出面向被告購買），又於九十年二月十六日下午，在上址樓下，以十八萬元之價格，販賣安非他命予林仲函，嗣於翌（十七）日上午零時三十分許，在高雄市○○路一九五巷與自立路口為警查獲林仲函，並在其所駕車內扣得上開林仲函向被告所購之安非他命三包（毛重四０五．五公克）。復於同日下午，在陳國正住處，為警扣得被告所寄放之電子秤一只。再經警循線於同年四月二十四日，在高雄縣大樹鄉○○村○○路三０九號被告住處，扣得海洛因一大包及六小包（毛重約二０．三公克；此部分經第一審判決無罪，原審又駁回檢察官之第二審上訴而先告確定）、安非他命二大包（毛重七十八公克），因認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告有販賣安非他命予陳國正、林仲函之犯行，因而撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告被訴販賣第二級毒品部分無罪。固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。陳國正、潘勝中一致證稱販賣安非他命之「世昌」，「身高一百八十幾公分」（見第一審卷第一八六頁，原審上訴卷第六十三、一一七頁，更㈠卷第六十二頁），此於國人而言，當屬重要特徵，似與警製被告之「影像基本資料」及「前科嫌疑人」資料檔案所示身高相符（見聲字卷第十二、十六頁），被告雖當庭供稱其身高僅一七二公分（見原審更㈡卷第九十九頁），「台灣高雄地方法院檢察署受保護管束人基本資料表」亦載為一七二公分（見
戒執護字卷），然後者似為被告所自行填載，是否與實情相符？已有可疑，原審未就此簡單易查之重要特徵，當庭予以勘驗調查，遽認被告並非陳國正、潘勝中所指販賣毒品之人（見原判決第十一頁第七、八行），已有證據調查職責未盡之違失。又陳國正、潘勝中在警詢之初，異口同聲供明係名為「世清」之被告販賣毒品，伊等均認識被告，陳國正甚且於警方提供之上揭「影像基本資料（印有被告姓名及正、側面半身明顯可辨面目之相片）」上，書寫「此相片之人就是我筆錄中販售毒品給我的人」，並簽署指證之（見聲字卷第六頁背面、第七頁正面、第十頁背面、第十二頁），似難認有誤為指認之情形，縱其二人嗣後翻稱係「世昌」之人販售毒品云云，但「世清」與「世昌」之方言語調是否相近似？原審未進一步釐清根究明白，逕認係屬不同之二人，而為被告無罪之諭知，攸關公平正義之維護，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證據之取捨及證明力之判斷，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則不能認為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又證人之陳述雖彼此稍有差異或前後齟齬，倘其基本事實之陳述於真實性無礙時，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，縱僅就其中某部分認為真實，予以採取，要非法所不許。且事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，自應斟酌各項直接、間接證據，本於推理作用，予以綜合判斷，不能率為割裂觀察，致與經驗法則、論理法則相違。警員邱明厚證稱：警方係先查獲林仲函持有毒品，再因林仲函關係，查得林啟宗，由林啟宗帶警至潘勝中住處查獲安非他命，潘勝中供出陳國正，並偕警至隔壁棟九樓按陳宅門鈴，陳國正發現警察，旋將磅秤外拋丟至樓下，並堅拒開門，嗣經警尋得其母到場，始勸開其門，陳國正「講毒品是甲○○的，林仲函也有帶我們到甲○○家」，「甲○○不在，門鎖著」，「我有調出口卡讓林仲函指認，林仲函（說）這個人（按指被告）就是賣他毒品的人」（見第一審卷第一五六至一五八頁），帶隊警員毛川賜證稱：「我們是依照林仲函指述抓到陳國正，再依照陳國正指述抓到甲○○」（見同上卷第七十七頁）各等語，警方並依陳國正、潘勝中之警詢筆錄，聲請檢察官核發搜索票，果然查獲被告身上有一大包及六小包海洛因，亦在被告之妻黃玫旻隨身皮包內搜出二包安非他命（見聲字卷及警卷），被告及其妻迭在警詢及偵查中坦言安非他命係屬被告所有；黃玫旻在警詢時，更謂：「他（按指被告）時常拿錢給我，有時好幾萬，……才發現他亦在販賣……安非他命」（見警卷第一頁背面、第三頁正面、第四頁背面；黃玫旻毒品案偵查卷第七頁背面、第十五頁正面、第三十頁），上揭安非他
命經送鑑定結果，一包毛重三十八點七七公克，淨重三十六點八七公克，另一包毛重三十八點八六公克，淨重三十六點九五公克，均屬甲基安非他命，純度高達百分之九十六點七（見原審更㈡卷第七十九之一頁內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書），似與一般之販賣毒品者通常持有高純度之大量毒品情形無異；陳國正復稱：伊所外拋之電子秤，係被告所有而暫寄伊家者（見聲字卷第六頁背面）；林仲函證稱：毒品是陳國正打電話給「世清」，是「世清」交給我安非他命，我拿十八萬元給「世清」（見偵查卷第四十二頁背面）各等語，縱然陳國正嗣後翻稱伊係謂「世昌」，而非「世清」，林仲函則指被告並非伊所交易對象之「世清」，然潘勝中已供明：「（問：陳國正安非他命來源是否知道？）他曾告訴我說是向『世清』買來的」（見警卷第十頁背面），似謂伊固未「親見」毒品交易，卻「親聞」陳國正所言者，確為「世清」二字之語音，而非「世昌」之語音，況有陳國正使用0000000000號行動電話與其所言被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見聲字卷第二十五頁，原審上訴卷第一六五頁）足參；上揭0000000000號行動電話，雖係以黃志文名義申辦（見聲字卷第二十三頁，原審上訴卷第五十四、五十五頁），此恰又與被告坦認不以自己名義申用電話，而借用他人名義之電話情況（見原審更㈡卷第九十八頁）大致無殊。原判決逕以被告非「世昌」，電話係黃志文名義，「縱黃玫旻所言為真，亦僅能證明被告或有出賣毒品給其他人」（見原判決第十二頁第五、六行），予以割裂觀察判斷，是否符合客觀存在之經驗法則與論理法則？非無再加研酌之餘地。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非無理由，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十二 日 Ｋ