最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一一六一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十五年十月十六日第二審更審判決（九十
四年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九
十二年度偵字第一六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決係以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十年九月間某日起，至九十二年二月初止，在新竹縣新豐鄉中崙村二六六之四九號張明娟住處，以海洛因三兩，交換第二級毒品安非他命一公斤及新台幣（下同）五萬元現金之方式，多次與張明娟交換數量不等之安非他命。並以每兩十三萬元之代價，出售數量不等之海洛因予張明娟。另於九十二年二、三月間，在不詳處所，以每錢一萬三千元之代價，連續四次，每次販賣海洛因一錢予李龍堆。張明娟於九十二年三月二十二日，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警查獲，渠為配合警方辦案，於同年四月十七日，經警授意出面向被告佯稱有「三粒」（三公斤）安非他命，可單獨出售或交換海洛因。被告獲知後，即前往張女上開住處與之接洽，旋又離去，邀同李龍堆、洪國華等人一同前往，並持海洛因一包（驗餘淨重二四點六八公克），擬與張明娟交易，當渠等抵達張女上開住處，為在場埋伏之員警追捕，被告於追捕過程中，迅自其乘坐小客車內丟出該包海洛因，惟仍為警查獲扣案。警方旋至新竹市○區○○路一段九十五號被告住處搜索，扣得三袋海洛因（驗餘淨重六點一四公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告持有第一級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以警員蔡清榮於另案簡天賢涉嫌毒品案第一審審理時證稱九十二年三月二十日查獲張明娟，發現張女持有大量毒品、現金，海洛因約三百七十五公克以上，安非他命一大包等語，乃認以張女持有毒品數量、現款與被告查獲時持有之毒品數量比較，被告應不可能販賣毒品予張明娟。復以本件查獲海洛因數量（驗餘淨重分別為二十四點六八公克及六點一四公克），並未逾被告自己施用之合理數量，亦查無證據足證其係基於販賣意圖而購入，乃執之為被告無罪判決論據之一（見原判決第三、四、五頁）。然檢察官公訴事實認被告係於九十年九月間起
，至九十二年二月初止，以海洛因與張明娟交換安非他命及多次將海洛因售予張女等情。而張明娟持有大量海洛因、安非他命被查獲，則係九十二年三月二十日之事，二者在時間上並未重疊，客觀上似無關聯性可言，則如何以張女於該時點所持有海洛因、安非他命較被告於案發當日（同年四月十七日）經查獲持有之海洛因數量龐大，即謂被告無於公訴人所指上開期間內販賣海洛因予張女可能？即非無疑。原判決對此未進一步加以論斷、說明，乃遽採為被告無罪判決論據之一，尚嫌理由不備。而被告於案發當時其施用海洛因之情形如何？其合理施用數量為何？俱亦未見原審於判決內敘明其憑據，乃謂查獲之海洛因未逾被告平日施用之合理數量，而為對渠有利之認定，亦有判決理由不備之違誤。㈡、原判決於理由內係採信證人張明娟於原審更審前審理時到庭結證稱伊被警察查獲，配合警方，警察叫伊主動打電話予被告，表示伊有三粒安非他命，要與之換海洛因，伊知道被告平常有施用海洛因。伊打電話問被告有無整塊海洛因可以交換，互易條件細節尚未談到，被告就至伊住處，第一次來時，伊有讓被告看警方提供給伊之安非他命（實際上係海鹽），因被告未帶海洛因，伊要其回去找，第二次被告與李龍堆、洪國華來時，在伊住處附近經警查獲，當時伊在屋內等，渠等如何被捕，伊不清楚等語，因認被告係張女配合警方辦案，提議互易毒品，始起意攜帶海洛因前往擬與張女交換，而為警查獲，此顯係創造犯意型之誘捕行為，屬「陷害教唆」，應無證據能力，而為有利於被告之認定（見原判決第五、六頁）。然觀諸證人即南投縣警察局南投派出所警員吳岳朋於第一審審理時到庭結證稱張明娟因涉嫌毒品案，已被收押一段時間，係張女主動供出與被告交易毒品情形，檢察官乃於九十二年四月十七日指揮警方帶同張女，由其聯絡被告出面。而張明娟於同次庭訊亦結稱九十二年四月十七日警方借提伊出來，因伊有自首，伊住處尚有一些製作搖頭丸器具要處理，伊回住處後，經葉思源告知，才知被告在找伊，伊打葉某留給伊之被告電話，被告問有無安非他命要與其交換，渠等就約在伊住處見面，因伊先前就曾以安非他命與被告交換海洛因等語（見一審卷第二八三、二八五、二八六頁）。似徵張明娟係因先前曾與被告交換毒品，而於九十二年四月十七日經警借提返回其住處，擬查扣渠所涉毒品案之證物，經葉思源告知被告找伊，始供出渠等互易毒品之情，乃經檢察官指揮警方，由張女聯絡被告，佯稱欲互易毒品，而予誘捕查獲。依此，警方似係經張明娟主動告知，始知被告有販賣海洛因予張女及與之互易毒品情事，若非張女主動告知，警方何以知悉此情？倘被告先前已與張女有互易毒品情形，能否謂渠原無此犯罪意思？若渠先前未曾與張女互易毒品，亦無此犯意，何以一接獲其互易毒品之電話，隨即攜帶海洛因前往
張女住處赴約？凡此俱存疑竇。基於實質真實之發現及公平正義之維護，對之自有調查、釐清必要，原審未遑詳查，遽認被告於案發當日攜帶海洛因前往張女住處擬互易毒品，係警方以創造犯意型之誘捕行為，屬「陷害教唆」，乃否認張明娟所為不利供證之證據能力，尚嫌速斷，而有證據調查職責未盡之違誤。㈢、原審於無罪判決理由內係以被告自九十年四月二十六日至九十二年四月十七日施用第一級毒品海洛因之犯行，業經台灣新竹地方法院於九十二年八月二十八日判處有期徒刑二年，於提起第二審上訴後，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第三七五七號判處有期徒刑二年二月確定，因認第一審判決論處被告持有第一級毒品罪刑，為有未當，乃將之撤銷，改判諭知被告無罪（見原判決第七頁）。然依檢察官上開公訴事實，被告除涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌外，渠因各該被訴販賣海洛因（包含九十二年四月十七日查獲日）所為之持有行為，因與被訴販賣行為具有實質上一罪關係，自亦在起訴範圍內。第一審判決認被告被訴販賣海洛因行為，犯罪不能證明，乃就被告於九十二年四月十七日查獲時持有海洛因之行為，論處其持有第一級毒品罪刑，而於理由內說明渠被訴販賣第一級毒品罪嫌部分，不另為無罪諭知。原判決既認被告九十年四月二十六日至九十二年四月十七日施用第一級毒品海洛因之犯行，已經另案判處罪刑確定，倘若無誤，則被告本件被訴於九十二年四月十七日被查獲時，持有海洛因之犯行部分，自為該確定判決效力所及，而應依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，為免訴判決，且被告被訴持有第一級毒品與被訴販賣第一級毒品罪嫌部分，前者既應為免訴諭知，後者應為無罪判決，二者即無審判不可分關係可言，而應於主文為分別諭知。乃原判決撤銷第一審判決，就被告被訴事實全部為無罪諭知，即有未合。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日 Ｅ