最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一一四五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十五年十一月二日第二審更審判決（九十五年
度重上更㈠字第四一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十七年度偵字第二○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國八十六年三月間，連續在張東旭（下或稱張某）家中，以每包新台幣（下同）五千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予張東旭二次等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠、按修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其構成要件之一。而有罪之判決書，除應將被告主觀上具有營利之意圖詳載於事實欄內，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人連續販賣安非他命予張東旭二次等情，而論以上揭販賣化學合成麻醉藥品罪。但其對於上訴人販賣安非他命是否出於營利之意圖，並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未於理由欄內對此加以論敘說明，依上說明，自不足以為論處上揭罪名之依據。㈡、按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決採用證人張東旭於審理中所為不利於上訴人之證述，作為證據。但卷查證人張東旭於第一審八十七年四月七日訊問時證稱：「（安非他命來源？）向施耿忠買的。」、「（除向施耿忠買之外，還有向他人買嗎？）侯江霖……我沒向甲○○買過，是警察說是不是他（甲○○）賣給你。」、「（為何稱安非他命是向甲○○購買？）我不知事態嚴重，因他們（指警察）搜索票上是寫甲○○的名字。」等語（見第一審卷一第七十四頁、第七十六頁）。於第一審八十七年四月八日訊問時亦證稱：「（安非他命來源？）向施耿忠、侯江霖、黃子彰購買。」等語（見同上第一審卷第八十七頁反面）。嗣於第一審八十八年四月二十七日審理時又證稱：「（是否跟甲○○買過安非他命？）沒有，我們有一塊吸食。」等語（見第一審卷㈣第一二七頁正面及反面）。其後於發回前原審八十九年一月十九日準備程序中（與上訴人對質時）亦證稱：「我有拜託他（即上訴
人）買過二次，每次五千元。」、「我是拜託他買過。」等語（見八十八年度上訴字第一七六三號卷第一三五頁、第一三六頁）；嗣於原審審理時亦證稱：「（是否記得託他（指上訴人）買二次，每次五千元，然後他拿藥給你，你拿錢給他？）是的。」等語（見原審卷第七十一頁），依其所述意旨係指其曾委託上訴人代購安非他命二次，並非謂直接向上訴人購買安非他命二次。是證人張東旭上揭陳述，似均屬有利於上訴人之證據。原判決雖就證人張東旭於發回前原審九十五年六月七日訊問時所為有利於上訴人之陳述，即「伊於偵查中說，在八十六年三月間，有向甲○○買安非他命二次，每包五千元，那是警察叫我要這樣講，不然要辦我販賣，伊買安非他命是由朋友介紹，向不特定人買的」等語，何以不足採信加以說明，但對於證人張東旭上揭於第一審及原審所為有利於上訴人之陳述是否亦不足以採信，則未一併加以剖析論敘明白，依上說明，自難謂無判決理由不備之違誤。㈢、原判決認定上訴人在「張東旭家中」販賣安非他命予張某等情，但對於張東旭家之地址為何？卻未於事實欄內詳細記載明白，致其販賣安非他命之地點未盡詳明，已嫌疏漏。且其事實欄僅記載上訴人以每包五千元之價格，非法販賣安非他命予張東旭「二次」等情，對於上訴人每次販賣安非他命之具體數量為何？亦未加以認定記載明白，亦有欠翔實。又原判決理由說明：上訴人販賣安非他命所得一萬元，基於主刑從刑同一原則，其販賣安非他命係適用麻醉藥品管理條例論科，該條例既無沒收販毒所得之規定，爰不另為沒收之諭知云云（見原判決第五頁倒數第五行至倒數第三行）。惟修正前麻醉藥品管理條例雖無沒收販賣安非他命所得之特別規定，但上訴人販賣安非他命所得之一萬元，既屬犯罪所得之物，自非不能依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。原判決對於上訴人販賣安非他命所得之一萬元，何以亦不能依刑法第三十八條第一項第三款之規定沒收，並未一併加以論敘說明，其理由未盡詳備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 九 日 m