最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一一一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國九十三年六月三十日第二審判決（九十三年
度上訴字第二九三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十
二年度偵字第一三四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣二十萬元），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原審於審判期日未踐行告知程序，逕將起訴書及第一審判決認定上訴人係犯寄藏槍、彈之罪，變更為未經許可無故持有槍、彈之罪，令上訴人無答辯機會，所踐行之訴訟程序違背規定，判決自屬違法。㈡上訴人係在遊藝場內遭盤查，李政賜則在遊藝場旁之便利商店門口遭盤查，並非因舉止可疑遭盤查，原判決認定之事實與所憑證據不相符合；又證人即查獲本案之警員曾政平未詳為說明當時係如何徵得上訴人及李政賜之同意而為搜索，而扣押筆錄及警詢筆錄均係查獲後始行製作，無從確認搜索是否符合刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，原審未再傳訊曾政平及李政賜詳加調查，有證據調查未盡之違法。㈢原判決認定上訴人係未經許可無故持有槍、彈，則扣案槍、彈是否存有上訴人之指紋，自有鑑定之必要，原判決未說明何以無需為指紋鑑定，有判決理由不備之違法。㈣證人簡佑吉既證稱上訴人先到餐廳點菜，約十分鐘後看到「阿忠」背一黑色背包進入餐廳等情，則該黑色背包是否係內裝扣案槍彈之背包，此攸關上訴人係在餐廳內受「阿忠」委託而寄藏，抑或係在他處因「阿忠」交付而無故持有，原審未再傳訊簡佑吉予以訊明，亦有證據調查未盡之違法等語。
惟查：一、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告，經告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名後，認為罪名應變更者，應再告知。此
規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件起訴書固指上訴人係涉犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，原審審理結果，雖認上訴人係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故受人委託代為保管之寄藏，其保管之本身，亦屬持有。則原審雖僅告知上訴人被訴寄藏改造槍枝、子彈罪名，因該罪名已包括槍、彈之持有行為，且依卷內資料，上訴人在原審中亦已迭就其持有上開改造槍、彈之原因事實多所辯解與主張，顯然就其持有上開槍、彈之行為，得以充分加以防禦，尚無虞軼出上訴人防禦權之範圍，縱原審未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無妨礙，於判決結果顯然不生影響，依首揭說明，自不得執為適法之第三審上訴理由。二、原判決於理由欄一、㈢已依憑證人曾政平於第一審之證述、對上訴人警詢筆錄之勘驗結果及卷附之搜索筆錄、扣押筆錄，詳為說明其認定本案係上訴人與其弟李政賜於案發時間駕車至臺中市○○路與華美街口附近之「富王遊藝場」前，適有員警在該處偵辦毒品案件，因發現上訴人舉止可疑向前盤查，經徵得同意搜索後，當場在所駕駛之自小客車右前座腳踏板處查獲扣案之槍、彈，本件搜索符合刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之理由，經核俱與卷內資料相符，並無認定事實與所憑證據不符及證據調查未盡之違法，所為認定，於法亦無不合；上訴意旨㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由。三、原判決於理由欄二、三分別依上訴人偵查中及第一審法院審理檢察官聲請羈押案件時，與李政賜於偵查中之供述及證人簡佑吉於第一審之證述，詳為說明上訴人係於「阿忠」交付黑色背包時，即明知其內有扣案之改造手槍及子彈，而未經許可持有，無從認定上訴人係受「阿忠」之託寄藏扣案之槍、彈之理由，經核與卷內資料相合，要無判決理由不備及證據調查未盡可言。至扣案之槍、彈上是否存有上訴人之指紋，並不影響原判決所為上開之認定，又依卷內資料，簡佑吉固證述見「阿忠」揹黑色背包進入餐廳與上訴人見面；縱其所見之背包即係內裝扣案槍、彈之背包，亦無從推認上訴人係基於受託寄藏之意而收受，原審因而未再傳訊簡佑吉為無益之調查及再為槍、彈上之指紋鑑定，於理由內亦未特別加以指駁，均難指為違法；上訴意旨㈢㈣係或
就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或係就與犯罪構成要件無關之細節，徒憑己見，再為事實上之爭辯，均非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。另原判決理由欄四、說明：「原審（指第一審）認為係犯同條項之未經許可，持有槍彈罪，尚有未洽」，其中「持有寄藏槍彈罪」，顯係「寄藏槍彈罪」之誤植，應由原審裁定更正之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日 ｍ