最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一一一六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 黃壁川律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣
高等法院中華民國九十三年五月二十五日第二審判決（九十三年
度少連上訴字第五０號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九
十二年度偵字第一一一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑（各處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣一萬元），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等對於違反兒童及少年性交易防制條例部分，其等上訴意旨略以：㈠警察未經法院許可，亦未持搜索票而對上訴人等住處為搜索，係屬違法，所製作之搜索筆錄及查扣之證物是否有證據能力？原審未查明，即採為不利之證據，其判決當然違背法令。㈡證人陳○○（姓名年籍詳卷）於第一審證稱居住上訴人處所期間，不曾與人為性交易，上訴人等也不曾說要媒介其與人為性交易而抽頭，至於其曾說上訴人要抽取新臺幣（下同）一千元或一千五百元，是其個人之推想等語，原判決採用陳○○推測之詞，且未說明陳○○於偵查及第一審之證述，如何足為不利上訴人等之認定，有採證違背證據法則及判決理由不備之違法等語。
惟查：一、依卷內資料，陳○○係大陸女子，偷渡來臺賣淫，藏匿於上訴人等之住處，警方為逮捕犯罪嫌疑人，乃進入上訴人等之住處，查獲上訴人等及陳○○，嗣依陳○○之供述，上訴人等涉嫌在其住處媒介陳○○與人為性交易，乃逕行搜索上訴人住處，而查扣乙○○所有之保險套十九個等情，有扣押筆錄、扣押物品清單等可稽；是警方雖無搜索票，但其搜索尚符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項之逕行搜索規定。又本件扣押筆錄、扣押
物品清單及保險套等證據，上訴人等於第一審及原審準備程序、審判期日對其證據能力表示無意見，乙○○並坦承保險套係其所有，亦有各該筆錄可稽，原判決乃併採扣案之保險套為證據，於法並無不合；上訴意旨㈠係徒憑己見，漫事指摘，殊非適法。二、原判決於理由欄一、㈢援引陳○○於警詢、偵查及第一審之供述及在上訴人等住處查扣之保險套等證據，詳為說明其認定上訴人等有本件共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易未遂之犯行之理由，經核與卷內資料相符，原判決並無判決理由不備之違法。至陳○○於第一審審理中固曾翻異前供，改稱居住上訴人等住處期間，未曾與人為性交易，上訴人等也不曾說要媒介其與人為性交易而抽頭，以前供稱上訴人要抽頭一千元或一千五百元，是個人之推想等語，但此與陳○○前開不利供述不符，原判決並未採為不利於上訴人之證據，自無採證違背證據法則可言；上訴意旨㈡係就原審採證認事之適法職權行使，及原判決已說明之事項，再為事實上之爭辯，非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人等關於違反兒童及少年性交易防制條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件得上訴之違反兒童及少年性交易防制條例罪部分，上訴人等之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，原判決依刑法修正前規定，認其等另牽連犯刑法第一百六十四條罪刑部分，既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，上訴人等其餘上訴意旨係就此部分為指摘，本院自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，上訴人等此部分之上訴，為不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日
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