最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一○九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 翁瑞昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十五年十二月十二日第二審更審判決（九十五
年度上更㈠字第四○二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十四年度偵字第五六○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑九年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得否採為證據，端視其有無顯有不可信之情況為斷。本件原判決認定，上訴人將海洛因販賣給陳宥潔、宋銘桔，係以陳宥潔、宋銘桔在檢察官偵查中之證述，採為證據（見原判決第五頁第四行至第七行）。惟原判決於論述陳宥潔、宋銘桔在偵查中向檢察官所為陳述之證據能力時，先係謂：證人陳宥潔、宋銘桔於偵查時之證述，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，因「均不具有可信性之擔保，應認無證據能力」（見原判決第三頁第十一行至第十二行、第二十八行至第二十九行）。似已認為陳宥潔、宋銘桔於偵查中向檢察官所為之陳述，因「不具可信性」，而無證據能力。但其後卻另謂：嗣陳宥潔、宋銘桔於民國九十五年二月十五日第一審審理時，已基於證人地位，經合法具結，並在賦予上訴人對質詰問機會之情形下為證述，則陳宥潔、宋銘桔先前於偵查時所為之證述，即因渠等在第一審作證，而取得證據能力（見原判決第三頁第二十九行至第四頁第一行）。然而，陳宥潔、宋銘桔於第一審審理中，均係翻異偵查中之前供，皆否認向上訴人購買海洛因。陳宥潔改稱係與上訴人一同合資向第三人購買海洛
因；宋銘桔則改稱，係向一名綽號「阿奇」之男子購買海洛因，並非向上訴人購買（見原判決第五頁第三十行至第六頁第四行）。關於陳宥潔、宋銘桔於偵查中向檢察官所為之陳述，有無證據能力，原審並未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定作為判斷標準。而係以：陳宥潔、宋銘桔嗣後於審判中，已基於證人之地位，經合法具結，並在賦予上訴人對質詰問機會之情形下為證述，逕認為陳宥潔、宋銘桔先前於偵查時所為「不具可信性」，無證據能力之證述，因嗣後已在第一審作證，則前揭「不具可信性」無證據能力之證述，即可取得證據能力云云。其所為論述，自與前揭規定不合。㈡、關於證人陳宥潔、宋銘桔在警詢時之陳述部分，原判決先係謂：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。但陳宥潔、宋銘桔於司法警察調查中所為之陳述，因「非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力」（見原判決第四頁第二行至第二十行）。惟於駁斥上訴人之辯解為不可採時，卻又以：上訴人與陳宥潔、宋銘桔在買賣之前，「先行以電話聯絡確認交易海洛因之數量、價格、交易之時間、地點等項，凡此俱經證人二人（指陳宥潔、宋銘桔）於『警詢中』……陳證明確」，採為不利於上訴人之證據（見原判決第十頁第七行至第十四行）。其前後之論述，亦自相矛盾。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十二 日 V