最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０七八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張志新律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十五年三月十五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第
一九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字
第一０四五四、一一０二一號，八十八年度偵字第九五六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決主文諭知所得財物新台幣（下同）六百十萬元應發還給蕭邱相、蕭世忠。惟乙○○堅稱僅取得三百萬元、二百萬元支票各一張、扣除二十萬元、五十萬元、及一百二十萬元，實際僅取得三百十萬元。姑不論蕭邱相、蕭世忠乃實際上交付八百萬元或五百萬元，實際支付報酬乃祭祀公業，蕭邱相、蕭世忠只是代墊款項。原判決主文諭知有違誤。（二）原審既然認定甲○○、乙○○共同利用職務機會詐取財物，則基於行為一體性，詐取之八百萬元，自無扣除見證費二十萬元、代辦費五十萬元及一百二十萬元，原判決認定甲○○與乙○○共同詐取六百十萬元，有理由矛盾之違法。（三）原判決第十二頁認定甲○○於民國八十六年六月二十一日至二十六日間某日，與公業派下員商議誣告蕭添丁等人。惟證人王文振於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時所供稱彰化縣社頭鄉公所八十六年六月二十一日第六四八四號函，是否於發文當日即交給公業或王文振代書收受？若以郵寄方式送達，公業或王文振代書何時收受，此攸關王文振所供稱「約十日左右」係從何時起算，也攸關甲○○何時與派下員商議誣告蕭添丁等人，原判決對最高法院前次發回意旨並未調查，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。（四）原判決並未認定甲○○有登載不實事項於公文書之犯意接續在其職務上所製作公文書為不實登載之情事。姑不論甲○○有無撰寫檢舉函，且甲○○負責
查證的內容包括（1）八十六年九月九日製作邱世宗檢舉筆錄（2）訪談蕭景田（八十六年十月八日）、陳建亦（八十六年九月二十六日）（3）調卷（4）偵訊蕭添丁。此等工作與誣告罪構成要件間有何關連？能否令蕭添丁、邱家泉受刑事處分？原判決並未敘明理由，有判決不備理由之違法。（五）原判決第二頁說明，可見申請公業管理人核備案只需依照判決內容修改派下系統表。再參考蕭添丁於八十七年十月二十日於中機組供稱等語，足見蕭添丁經鄉長蕭景田以電話通知時，陳邱振芳、邱世宗均已在場聽聞，且在蕭添丁在場前，渠等已就應如何處理研議甚久。嗣蕭添丁到柳敏隆住處後，並手繪系統表說明，則陳邱振芳、邱世宗豈可能完全不懂？甲○○有何機會可以訛詐公業派下員？該公業派下員是否果陷於錯誤？原判決並未說明理由、亦未說明有利於甲○○之證據不採之理由，判決違背法令。（六）甲○○在中機組及八十七年十一月二十日偵查中供稱，向法務部調查局彰化縣調查站檢舉的檢舉函有一份是其所草擬。乃單純告知檢舉函書寫方法，是否檢舉仍由陳邱振芳、邱創智自由決定，則甲○○何有誣告之犯意聯絡及行為分擔？究竟當時是否有其他派下員撰擬檢舉函草稿，攸關甲○○是否與陳、邱二人有誣告之犯意聯絡及行為分擔。原判決有應於審判期日調查而未予調查之違法。（七）原判決對於乙○○與派下員之間簽訂委任契約書前，與公業有接洽。但就接洽時間及次數，事實及理由認定有矛盾：原判決第四頁以及第十六頁，顯然有認定事實與採證不相適合之證據上矛盾之違法。（八）甲○○與乙○○在陳邱振芳、邱世宗住處討論時，陳、邱二人均在場，則甲○○及乙○○如何能在陳、邱二人面前訛詐公業派下員？原判決第四頁之認定，乃對有利於甲○○之證據未採，亦有判決未說明理由之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）原判決並未就最高法院第二次發回指摘，詳加調查乙○○辦理申請核備案程序是否比王文振複雜，而逕予認定乙○○辦理該申請乃輕而易舉。乃有應於審判期日調查而未予調查之違法。（二）乙○○僅獲得五百萬元報酬，並未收受三百萬元。則原審應向台灣銀行調取邱世宗於八十七年八月十二日交付之二百萬元台銀支票影本及票款資金流向，且應於審判期日提示給乙○○，惟原判決第六、二一－二三頁之認定，並未踐行該調查，乃有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）依照原判決第二頁說明，又證人蕭添丁於八十七年十月二十日、八十七年十一月二十四日供稱，蕭添丁既然已經將未予核備之理由詳細告知陳邱振芳及邱世宗，並且以手繪方式提供修改後之派下系統表給其二人，則其等並無陷於錯誤之可能，甲○○也無向公業詐取財物之機會。則在蕭添丁指明應該如何修改派下系統表後，甲○○究竟有何機會以何方式訛詐公業派下員（尤其是陳邱振芳
、邱世宗）？該公業派下員如何陷於錯誤？原判決對此有理由不備之違法。（四）任何人接辦申請核備案，均可輕易發現應自管理員備查登記部分接續辦理，縱然甲○○曾告訴乙○○該申請核備案進度，亦無任何不當。原判決並未於理由內說明認定乙○○與甲○○共同詐欺公業財物之證據。有判決不備理由之違法。（五）原判決第四、十五、十六頁，有事實以及證據不適合之理由矛盾違法。原判決就乙○○與公業接洽之時間與次數，在事實及理由內有矛盾。原判決第四頁、與第十五－十六頁互相矛盾，原判決有證據上理由矛盾之違法。（六）原判決第四、十七頁，並未說明乙○○有無向派下員施用詐術以及施詐內容。乃有事實認定與理由矛盾之違法。況乙○○如只需花錢打點，則乙○○有無利用甲○○職務上機會之必要？且理應於受任時即收取報酬，豈能報酬後付？又乙○○如何能在陳邱振芳、邱世宗面前訛詐公業派下員？原判決對此有利於乙○○之證據不採，乃有理由不備之違法。（七）原判決事實欄、以及第二七頁說明，並未說明為何乙○○收受八百萬元中，六百十萬元與甲○○共同詐欺所得，而甲○○單獨受贈之三十萬元非詐欺所得？原判決理由矛盾。（八）乙○○於接辦前並不知彰化縣社頭鄉公所不予核備之原因。則究竟乙○○如何與甲○○共同謀議詐欺公業派下員？原判決第四頁、第十七頁雖有認定，然任何人接辦該申請案皆可知悉應自管理員備查登記部分接續辦理，縱然甲○○曾告知乙○○該申請核備進度，但並無任何不當。原判決未說明乙○○與甲○○共同詐欺之證據，有理由不備之違法。（九）乙○○雖於八十六年五月至六月間，前往陳邱振芳住處，但當時乃表明欲購買公業名下土地，並未談及辦理公業管理人核備案，此有八十七年十一月二十六日偵訊筆錄可明，原判決認定乙○○對派下員詐騙之事實，乃與事實不符。且違背經驗法則，有適用法則不當之違法。（十）乙○○乃於八十六年九月十八日與派下員簽訂委任承諾契約書，才接手承辦公業管理人核備案，而核備案相關資料乃八十六年八月十二日交給陳邱振芳轉交，在此之前並未介入，原判決認定乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，乃違背法令云云。惟查原判決依憑甲○○、乙○○不利於己之部分自白、證人邱世宗、邱炎川、柳敏隆、邱創智、陳邱振芳、邱創鐩、邱創顯、蕭世忠、蕭添丁、蕭邱相、林天鵬、王文振、游惠芬等不利於上訴人等之部分證言、本件相關之「委任承諾契約書」、「八十七年四月七日協議書」、「八十七年八月十二日協議書」、「祭祀公業費用支付表」、「台灣彰化地方法院八十四年度訴字第九二七號民事判泱」、「民事判決確定證明書」、「彰化縣社頭鄉公所八十六年三月十二日、三月二十六日、五月二十一日、六月三日、六月十二日、六月二十一日、十月二十八日、十二月二十二日
、十二月三十日等函」、「彰化縣社頭鄉公所八十六年十月三十日發文、八十六年十一月三日發文、八十七年元月七日發文、八十七年元月八日發文等函稿」、「內政部八十六年五月二十八日台（八）六內民字第八六七九八六七號函」、「祭祀公業邱永魁八十六年七月三日檢舉函」、「甲○○以稿代簽」、「彰化縣調查站函」、「派下系統表」、「台灣彰化地方法院八十七年度票字第三一七號本票裁定民事聲請案件卷宗」等影本（附於中機組調查卷內）、內政部警政署入出境管理局函、邱世宗入出境紀錄、祭祀公業邱永魁管理人邱炎川全部資料歸還表影本（附於第一審卷二第一０、一一、七六、七七頁）、上開八十七年四月十二日協議書、公證書祭祀公業邱永魁管理人邱炎川全部資料歸還表等正本（附於外放之證物袋）、第一審調取台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五號偵查卷等證據。資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判分別論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物各罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於甲○○、乙○○均矢口否認前揭犯行，甲○○辯稱：其未策動公業派下員檢舉蕭添丁違法瀆職，八十六年七月三日，乙○○尚未接辦公業管理人核備案，當天邱世宗也還在大陸未歸，派下員指稱，八十六年七月三日當天，其在邱世宗住處策動檢舉蕭添丁涉嫌不法，顯有不實；其亦無圖利或詐騙之情事，因上開核備案與其業務無關，公業派下員與乙○○簽約時，其並不在場，派下員指稱，簽約當時其在場，亦有不實；乙○○辦理該核備案之過程中，公業並未付款，派下員指稱，其與乙○○在訂約過程中向渠等誑稱，辨理該核備案，須向各單位花錢打點，亦不合理云云。乙○○辯稱：其未與甲○○共犯貪瀆及詐欺，其係於八十六年九月十八日始與該公業簽約，受任辦理公業管理人核備案，並取得相關核備案資料，在八十六年七月三日，其尚未接辦公業管理人核備案，派下員邱創智、陳邱振芳於八十六年七月三日檢舉蕭添丁涉嫌不法，與其無關，在簽約之前，其並未取得相關核備案資料，不知原先王文振辦理之進度，且其於簽約之前，從未向派下員拿過一毛錢，謂其詐欺，顯與事實不合，派下員指其與甲○○共同詐欺，目的是要向其索回代辦費，且其僅在八十七年四月七日收到代辦費三百萬元，在八十七年八月十二日收到代辦費二百萬元，前後總共收到五百萬元，派下員蕭邱相及邱世宗、蕭世忠等人謂已交付八百萬元代辦費，亦與實情不合，又其將所獲取之代辦費五百萬元，給付柳敏隆二十萬元作為見證及介紹費用，給付林天鵬五十萬元作為經辦代書之費用，給付一百二十萬元予游惠芬作為經辦費用，其因本件委任案件實際僅得三百十萬元，並無暴利可言云云。經綜合調查證據之結果，
認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。對於甲○○係於何時與該公業商議誣告蕭添丁等人；關於該公業係於何時終止與王文振間之委任關係；關於乙○○係於何時與該公業洽談承辦核備案；關於上訴人等係於何時起就利用甲○○之職務之機會，向該公業詐取財物乙節，有犯意之聯絡；關於蕭邱相、蕭世忠等人所交付予乙○○之金額若干；關於甲○○有無退還該公業所交付之三十萬元；關於甲○○、乙○○因本件所獲取之金額多少等，均已於判決內說明其依憑之證據。對於上訴人等及相關證人等相異之供述，以何者為可採，何者為不可採，亦在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。對於上訴人等請求傳訊證人王文振，以證明王文振收受二十萬元之日期，以事證已明確認無庸再予傳訊，復於判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認均不可採，及上訴人等與相關證人等相異之供述，以何者為可採，何者為不可採，均已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。本件依原判決事實之認定：乙○○雖非依據法令從事公務之人員，仍與依據法令從事公務之甲○○，共同基於為自己不法所有之意圖，利用甲○○職務上之機會，乘多數派下員不明其公業系統表未獲鄉公所准予核備之原因，相繼藉機對在場之公業派下員表示，公業申請核備案仍遭課長蕭添丁刁難，且法院、鄉公所、地政事務所等單位，均需花錢打點，代辦該申請核備案之費用勢須較高，由乙○○開價一千二百萬元，致陳邱振芳、蕭邱相等派下員陷於錯誤，誤信乙○○、甲○○二人所言屬實，致同意以一千萬元之代價委由乙○○承辦該案等情；又原判決事實認定：八十七年四月七日晚上，在彰化縣社頭鄉松竹村中央巷五之五號柳敏隆住處，由甲○○擬稿，交由邱世宗抄寫後，當場經公業、乙○○、蕭邱相三方當事人簽署協議書，蕭邱相並先行交付五百萬元予乙○○，其中三百萬元係由邱世宗之母親蕭不治，自亞太銀行員林分行所提領，以指名受款人乙○○之台灣銀行支票交付乙○○，另二百萬元則由蕭世忠籌措現金交付，其餘五百萬元，由邱世宗之父親蕭邱相分別簽發八十七午七月十五日面額三百萬元、及八十七年十二月三十一日面額二百萬元之本票二張交予乙○○收執，乙○○則將一千萬元之代辦費債權移轉蕭邱相等人承受，並經甲○○當場要求柳敏隆，於協議書上簽名為見證人；嗣後甲○○又於八十七年八月十二日在邱世宗住處，另親自書寫一份以公業管理人邱炎川、及蕭邱相、蕭世忠、乙○○等人名義所訂之協議書，載明公業對乙
○○所負一千萬元之債務，「第一期八十七年四月七日已交付伍佰萬元，第二期原約定八十七年七月十五日交付參佰萬元，因故延期至八十七年八月十二日連同本金及利息一併支付，第三期係約定八十七年十二月三十一日支付尾款貳佰萬元……本協議書生效後，乙○○應於七日內撤銷公業土地之查封聲請。八十七年四月七日原協議書管理人邱炎川、乙○○、蕭邱相均同意作廢，由本協議書取代。」等語，嗣乙○○隨即於翌日（八十七年八月十三日）撤回其對公業土地之強制執行等情；已在判決內說明其依憑之證據及理由，則本件祭祀公業邱永魁之管理人邱炎川、及派下員蕭邱相、蕭世忠等多人並非僅因誤信其公業系統表未獲鄉公所准予核備之原因，係遭課長蕭添丁刁難而已，且誤信法院、鄉公所、地政事務所等單位，均需花錢打點，代辦該申請核備案之費用勢須較高，致蕭邱相等派下員多人陷於錯誤，同意由乙○○以一千萬元承辦該案，而對於見證費二十萬元、代辦費五十萬元及一百二十萬元部分之支出，祭祀公業邱永魁之管理人邱炎川、及派下員蕭邱相、蕭世忠等人並未陷於錯誤，原判決就此部分加以扣除，於法並無不合。又蕭邱相、蕭世忠對於支付八百萬元部分，如上係誤信其公業系統表未獲鄉公所准予核備之原因，係遭課長蕭添丁刁難，且誤信法院、鄉公所、地政事務所等單位，均需花錢打點，代辦該申請核備案之費用勢須較高，致陷於錯誤，同意由乙○○以一千萬元承辦該案。且當時因公業之土地為乙○○向第一審法院聲請裁定本票許可強制執行，他人可能對法院所執行之拍賣出價競標，屆時土地若由他人以低價得標，對公業恐相當不利，始於八十七年四月七日晚上，在彰化縣社頭鄉松竹村中央巷五之五號柳敏隆住處，由甲○○擬稿，交由邱世宗抄寫後，當場經公業、乙○○、蕭邱相三方當事人簽署協議書，蕭邱相並先行交付五百萬元予乙○○，其中三百萬元係由邱世宗之母親蕭不治，自亞太銀行員林分行所提領，以指名受款人乙○○之台灣銀行支票交付乙○○，另二百萬元則由蕭世忠籌措現金交付，其餘五百萬元，由邱世宗之父親蕭邱相分別簽發八十七午七月十五日面額三百萬元、及八十七年十二月三十一日面額二百萬元之本票二張交予乙○○收執，乙○○則將一千萬元之代辦費債權移轉蕭邱相等人承受等情，雖其後又於八十七年八月十二日在邱世宗住處，另立以公業管理人邱炎川、及蕭邱相、蕭世忠、乙○○等人名義所訂之協議書，載明公業對乙○○所負一千萬元之債務，取代八十七年四月七日所訂之原協議，但乙○○收受蕭邱相、蕭世忠支付之八百萬元時，本已將一千萬元之代辦費債權移轉蕭邱相等人承受，蕭邱相、蕭世忠支付時如上所述係因誤信所致（見證費二十萬元、代辦費五十萬元及一百二十萬元部分之支出部分除外），並非單純為公業之墊付行為，原判決認乙○○與依據
法令從事公務之甲○○共同利用職務上之機會詐取派下員蕭邱相與其子蕭世忠交付之八百萬元，除給付柳敏隆二十萬元作為見證費，給付林天鵬代書五十萬元作為經辦代書之費用，給付一百二十萬元予游惠芬作為經辦費用外，共詐欺取得六百十萬元（另給付王文振之二十萬元，係由公業給付，與八百萬元無關），依其情節，應予追繳並發還被害人蕭邱相、蕭世忠，經核於法亦無不合。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十五 日 V