最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０七二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳漢成律師
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
花蓮分院中華民國九十四年十一月二十四日第二審判決（九十三
年度上訴字第一六九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九
十年度偵字第一三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台東縣永安國民小學代理校長；被告乙○○原係台東縣樟原國小（起訴書誤載為美和國小）校長；被告丙○○原係台東縣尚武國民小學（起訴書誤載為大王國小）校長；被告丁○○原係台東縣關山國民中學（起訴書誤載為卑南國中）校長；被告戊○○係台東縣大武國民中學校長；被告己○○係台東縣新生國民小學之教務主任，均屬依據法令從事於公務之人員，詎被告等分別於起訴書所載時地，對渠等依法採購如起訴書所載之公用物品，自廠商林義力分別取得回扣，因認被告等均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品收取回扣罪嫌云云。經審理結果，認被告等犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，若未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令；又對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據，恝置不論，亦難謂於法無違。經查：（一）甲○○部分：起訴意旨係指稱林義力於民國八十五年四月二十二日致贈甲○○二筆各新台幣（下同）二萬元、同年月二十三日又致贈三萬元，合計七萬元之回扣等情（見第一審卷一第四頁），並非一次致贈七萬元之回扣。原判決理由謂：林義力透過林煌崇轉交予甲○○之茶葉禮盒「既係以紙袋真空包裝又
附上封條，應無剩餘空間再放置現金，況七萬元並非小數目，無法強行塞入茶葉內…，故甲○○辯稱伊並未收受回扣等語，應堪採信」云云｛見原判決第六至七頁理由（二）之㈠⑴｝，所為論斷，與卷內資料已有未合。且該茶葉禮盒內之茶葉究係以何種方式包裝？除茶葉外，該茶葉禮盒是否確無空間放置現金？原審並未詳加調查，即率為有利甲○○之認定，併有調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）乙○○部分：原判決理由謂：本件尚難遽認乙○○所經辦採購業務之預算書係由林義力提供及其二人有勾串不法情事云云｛見原判決第十二至十三頁理由（二）之㈢⑶｝。然查乙○○於九十二年五月七日第一審訊問時陳稱：「（問：採購案之方式？答：）我當時剛升上校長…對於總務的工作都不熟悉，剛好外面的廠商有提供預算書，我們覺得很符合我們學校的情形，而且縣政府也會再審核一次，所以我們就採用那一份預算書，但是我們沒有告訴那一家的廠商。（問：是何人提供你預算書？答：）林義力。…（問：本件三家廠商是何人找的？答：）是林義力說可以找到三家廠商。」等語（見第一審卷一第六十一至六十二頁）。倘乙○○上開自白屬實，則其所經辦本件採購案之預算書及廠商似均為林義力所提供，乙○○亦知情，則其經辦該採購案有無不法？即非無疑。原審對此未詳予調查，復未於判決內說明乙○○上開供述證據何以不足採之理由，即遽為乙○○有利之論斷，併有調查未盡及判決理由不備之違誤。（三）丙○○部分：原判決理由謂：本件三項採購案係採公開比價方式，與林義力所稱不採公開招標之方式始贈送回扣之習慣不符；且該三項採購案除國鑫行、育伸儀器及友聯行，為林義力所經營之廠商外，尚有佳能行、正益儀器有限公司、主霖商行、東竣企業社等四家廠商，該四家廠商之負責人並非林義力等情，業據證人林義力證述在卷，且有上開四家廠商之投標資料在卷可參，而該四家廠商與林義力間並無合作或借牌關係，林義力縱使事先致贈回扣，並不能確保必然得標，則林義力何必冒此風險，故林義力於偵查中所稱贈送回扣予丙○○之證詞，不可採信云云（見原判決第十四至十五頁理由（二）之㈣⑵｝。然查：１、林義力於九十三年六月二十八日第一審審判時證稱：「（問：如果不是採公開招標之方式，有利潤可以確定你有送回扣…如果是公開比價的話，你是否會送回扣？答：）是的。」等語（見第一審卷九第四四頁），係陳稱彼於公開比價之採購案仍會送回扣。原判決謂丙○○部分之採購案係採公開比價方式，與林義力贈送回扣之習慣不符云云，核與卷內證據資料不符，而有證據上之理由矛盾。２、林義力在上開第一審審判期日檢察官行主詰問時證稱：「（檢察官問：你開了多少行號？答：）我是以國鑫行為主，另外還有育伸儀器行、日亞行、友聯行、一鑫行，其他借牌的情形也
有，但是不一定，我跟廠商進貨，也會跟人家借牌，借牌的家數我不大記得了，好像有佳能、正義（與『正益』同音）儀器行、東竣企業社等，其他的忘記了。」等語（見第一審卷九第六至七頁）。倘林義力上開供述不虛，則彼是否曾向佳能行、正益儀器有限公司、東竣企業社等廠商借牌參與丙○○部分之採購案，即不無究明之餘地。原審對此未詳加調查釐清，遽為上開論斷，併有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。（四）丁○○部分：１、依據卷附台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表所示，「比價」與「公開比價」乃因不同之採購金額所踐行之不同採購程序（見第一審卷一第一四六頁）。原判決對於丁○○所經辦之本件二項採購案，初指其應以「比價」方式為之，復稱其係採用「公開比價」方式進行｛見原判決第十至十一頁理由（二）之㈡⑶）｝，該部分理由之說明已前後矛盾。２、原判決又謂本件二項採購案係採公開比價方式，與林義力所稱不採公開招標之方式始贈送回扣之習慣不符云云｛見原判決第十至十一頁理由（二）之㈡⑶）｝，該部分所為論斷亦與林義力於九十三年六月二十八日第一審審判時之證詞不符，而有證據上之理由矛盾之違誤｛理由詳如上開（三）丙○○部分１之說明）。（五）戊○○部分：１、依據卷附台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表所示，「公開比價」與「公開招標」乃因不同之採購金額所踐行之不同採購程序（見第一審卷一第一四六頁）。原判決對於戊○○所經辦之本件採購案，初指其係採「公開比價」方式為之，復稱其係採用「公開招標」方式進行｛見原判決第十七頁、第十八頁理由（二）之㈤⑵⑸｝，該部分理由之說明已前後矛盾。２、原判決謂戊○○所經辦之本件採購案係採公開招標方式，故難認有何不法情事云云｛見原判決第十八頁理由（二）之㈤⑸｝。惟查卷附該採購案之開標紀錄表記載：主持該次投標者為戊○○，而參與投標者為「友聯行、育伸儀器行、國鑫行」（見九十年度他字第六八號偵查卷二第一一二頁）；而查該三家廠商均為林義力所經營，業如上述｛見上開（三）丙○○部分２之說明｝，則戊○○對此是否知情？其中是否當然無不法？尚有待究明。原審未予調查釐清，率為上開論斷，併有調查未盡及判決理由不備之違法。（六）己○○部分：原判決理由謂：己○○所經辦之本件三項採購案係採公開投標，並非林義力得標承作，林義力並無致贈回扣之理由云云｛見原判決第十九至二十頁理由（二）之㈥⑵｝。惟查卷附「充實各科教具設備」、「充實各科體育遊戲器材」採購案之「比價開標紀錄表」記載：己○○為該二次開標紀錄表之紀錄者，其中「充實各科教具設備」採購案之參與投標者為「友聯行、國鑫行、育伸儀器行」，由國鑫行得標；「充實各科
體育遊戲器材」採購案之參與投標者為「友聯行、中華運動用品社、景榮興業有限公司」，由友聯行得標等情（見第一審卷二第四八、五四頁）。依上開證據資料所示，己○○所經辦之上開二項採購案是否係以「公開招標」方式進行，已非無疑；且查友聯行、國鑫行、育伸儀器行均為林義力所經營，業如上述｛見上開（三）丙○○部分２之說明｝，原判決謂上開二項採購案非林義力得標承作云云，併有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十二 日 Ｑ
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