最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十一月二日第二審更審判決（九十五年
度上重更㈡字第四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十三年度偵字第五一二二、五八一八、七六九九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○前於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院以八十二年度易字第九七二號判處有期徒刑五月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣彰化地方法院以八十二年度易字第二九七八號各判處有期徒刑八月、六月，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經台灣彰化地方法院以八十二年度訴字第一六四二號各判處有期徒刑三年、一年確定，後四罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月確定，並與前開所處有期徒刑五月部分接續執行，於八十四年九月十一日假釋出獄，後因再施用毒品而經撤銷假釋，於八十八年二月二十日入監執行殘刑有期徒刑三年二十七日，於九十一年一月二十一日因縮短刑期執行完畢。上訴人明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，於下列時間、地點販賣第一級毒品海洛因牟利：㈠、自九十三年二月間某日起，至九十三年八月四日中午十二時左右止（起訴書載為至九十三年七月間之某日止），由上訴人所使用之0000000000號（上訴人所有，登記名義人洪錦香，於九十三年七月十一日開始使用）、0000000000號（非上訴人所有，登記名義人林順帆）行動電話聯絡，或由上訴人撥打鍾麗貞所使用0000000000號或0000000000號之行動電話與鍾麗貞聯絡，或由上訴人撥打鍾麗貞友人蔡東周之0000000000號行動電話與鍾麗貞聯絡，雙方約在彰化縣和美鎮嘉犁派出所前等處，由上訴人以每台錢（約三．七五公克）海洛因約新台幣（下同）一萬八千元之代價，先後販賣一萬八千元之海洛因給鍾麗貞二次，並取得同額價金。上訴人並於九十三年六月初某日及七月底某日，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各一次，事後則分別交付市價約五千元之海洛因給鍾麗貞以為代價（鍾麗貞於前開期間向上訴人購得海洛因及性行為換得海洛因，而連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，業經
台灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二七一六號為緩起訴之處分三年確定）。㈡、上訴人又承前開意圖營利之概括犯意，先後自九十二年十一月間某日起，至九十三年七月三日某時止，或由柯淑慧以0000000000號行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話聯絡，或由上訴人撥打柯淑慧上開門號之行動電話與柯淑慧聯絡，雙方約在上訴人上開住處或柯淑慧所經營位於彰化縣和美鎮○○路一八七號「港龍燒臘店」內，由柯淑慧以九千元之價格，每次向上訴人購買半錢海洛因，前後共九次，每次均取得同額價金（柯淑慧於前開期間，向上訴人購得海洛因，而連續施用第一級毒品海洛因犯行部分，經台灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一０八三號判決判處有期徒刑八月，提起上訴後，由原審法院以九十三年度上訴字第一九七三號判決上訴駁回，緩刑五年確定）等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，就檢察官起訴以上訴人另販賣海洛因予陳峰銘部分則以犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。本件檢察官起訴係以上訴人「自九十三年二月間之某日起至同年七月間之某日止，約一、二星期一次……由鍾麗貞……多次向甲○○購買……海洛因。」有起訴書可參，原判決則認定上訴人係「自九十三年二月間某日起，至九十三年八月四日中午十二時左右止……由上訴人……先後販賣一萬八千元之海洛因給鍾麗貞二次……。上訴人並於九十三年六月初某日及七月底某日，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各一次……」，亦即上訴人共計販賣海洛因四次予鍾麗貞，原判決就起訴書所指上訴人其餘販賣海洛因犯嫌，除於理由壹、三、㈤說明「別無其他證據可資參佐」（第十三頁）外，並未論述說明此部分是否構成犯罪、應為如何之處理，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、犯施用第一級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。上訴人始終否認有販賣海洛因與柯淑慧情事，而原判決就此部分係以「柯淑慧於檢察官偵查中具結證稱……，且柯淑慧於前開期間，向上訴人購得海洛因，而犯施用第1級毒品海洛因罪部分，經第一審法院另案以九十三年度訴字第一０八三號判處有期徒刑八月，提起上訴後，由原審法院……判決上訴駁回，宣告緩刑五年確定，是證人柯淑
慧於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據，故被告此部分之犯行亦堪認定。」（原判決理由壹、一、㈦）作為不利上訴人之論斷。然原判決並未引用、說明有何其他補強證據足供參酌、判斷，並獲得柯淑慧之陳述為真實之確信，已有判決理由不備之違法；且原判決所載「柯淑慧於檢察官偵查中……之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法……規定，得為證據」，係以該部分陳述具有證據能力之說明，乃原判決旋即據以論斷「被告此部分之犯行亦堪認定」，是否指該證言既具有證據能力即具有為不利上訴人認定之證明力？如果無訛，自有混淆證據能力與證據證明力之情形，此部分論斷，自有違證據法則。㈢、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決認定上訴人販賣海洛因予鍾麗貞部分，除引用鍾麗貞之證言外，並以警方之監聽電話錄音、監聽譯文作為不利上訴人之論斷（原判決理由壹、一、㈠、㈢），然卷內並無檢察官依法核發之通訊監察書可供參酌，究上開通訊監察是否符合通訊保障及監察法第五條第一項之法定程序？有無適用同法第六條例外之情形？若屬非依法定程序進行之監聽，該監聽錄音、譯文之證據能力如何？否則如何得為不利上訴人之證據？均未見原判決予以論述、說明，遽予引用作為不利上訴人之論斷，難謂適法。且原判決理由壹、一、㈢說明「九十三年八月二日十四時五十二分之電話監聽之內容顯示：被告問鍾麗貞……（見九十三年度偵字第七六九九號偵查卷第五十九頁）。……」，經查該頁通訊監察譯文資料所記載之日期時間「0000000000」是否指七月十日？如果無訛，原判決此部分採證，亦有與卷內資料不相符合之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於檢察官以上訴人另販賣海洛因予陳峰銘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十四 日 Ｅ