臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度簡上字第117號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第
7661號中華民國95年12月29日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法
院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第30040 號
）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之T型起子壹支，沒收。
事 實
一、甲○○於民國95年11月12日晚上7 時30分許，在高雄市苓雅 區○○○路8 號「中正高中大門」旁，基於意圖為自己不法 所有之犯意，持客觀上具有危險性可為兇器之T 字型起子1 支，撬開停放在上開路段，旺景企業行所有車牌XU─4301 號自小客車車門鎖 (毀損部分未據告訴)， 打開車門欲進入 車內竊取財物之際，被巡邏員警當場查獲，並扣得上開T 字 型起子1 支。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、有證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經 查本件證人即被害人林瑞芳於警訊中所為之陳述，其性質雖 屬傳聞證據，又查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條 之情形，但其所為之上開警訊筆錄內容，經檢察官、被告於 審判期日同意將其等之陳述作為證據，本院審酌其等於警訊 之陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當， 爰認其於警訊中之證言均具有證據能力，而得作為本件認定 犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與 證人即被害人林瑞芳於警訊中之證述情節相符，並有T型 起 子1 支扣案可憑，罪證明確，被告犯行堪以認定。三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253 號 判例 意旨參照）。經查，被告上開所持之T 型起子，黑色握把部 分長9.7 公分、寬2.8 公分，白鐵部分，頂端為6 角型，下 半部磨成扁平狀，尖端部分，呈一字型，白鐵部分全長6.4 公分，一字型部分寬0.8 公分，業據本院當庭勘驗屬實，是 該起子客觀上持以揮擊對人之生命、身體、安全足以構成威 脅，且有危險性，應屬兇器之一種。核被告所為，係犯刑法 第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。爰 依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟其認上 開T 型起子非屬兇器，而論以被告刑法第320 條第3 項、第 1 項之普通竊盜未遂罪，尚有未恰，上訴人上訴意旨執此指 摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。 審酌被告年輕力壯，竟不思依循正途獲取財物，而企圖不勞 而獲，行為實有不該，惟念其犯後自始坦承犯行，犯後態度 尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易罰金之折 算標準。本件扣案之T 型起子1 支，係被告所有供其竊盜使 用，業據被告供明在卷，自應依刑法第38條第1 項第2 款規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321條第2 項、第1 項第3 款、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 蔡川富
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日 書記官 林香如