臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第1480號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害名譽等案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易
庭95年度簡字第7062號中華民國95年11月29日第一審判決（聲請
簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2637
0 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖散布於眾，而傳述足以毀損他人名譽之事，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○係高雄市小港區孔宅里之里民，於民國 (下同)95 年 6 月15日20時許，基於散佈於眾之意圖，在高雄縣鳳山市○ ○路51巷19-1號福德宮前廣場公眾得出入之場所，以口語傳 述之方式向丙○○宣稱「你支持的簡名鴻有買票，親眼見到 蔡玉蘭從她口袋裡拿錢出來買票」等不實事項之言語，使得 進出福德宮及周遭路人乙○○等人皆得以共見共聞，足以毀 損簡名鴻之名譽。
二、案經被害人簡名鴻訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦定 有明文。本件證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述，雖均屬 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官及被告 於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開筆錄作成之時，較無人情施壓或干擾， 亦無不當取供或利誘之情形，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，是前開證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，自得為證據，合先敘明。二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項
亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致 有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丙 ○○、乙○○於檢察官95年10月23日偵查時所為陳述 (見95 年度偵字第26370 號卷第28至31頁)， 被告於本院96年3 月 29日審判期日表明對於證人莊博全在偵查中之陳述沒有意見 ，並未曾提及檢察官在偵查時，對上揭證人丙○○、乙○○ 有何不法取供之情形，是上揭證人丙○○、乙○○之陳述， 客觀上並無顯不可信之情況，其於偵查中之證詞自具有證據 能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告即上訴人甲○○坦承其確有於95年6 月15日晚間在 前揭福德宮廣場前與人聊天之事實，惟矢口否認上開犯行， 辯稱其並沒有在福德宮廣場前向丙○○宣稱「你支持的簡名 鴻有買票，親眼見到蔡玉蘭從她口袋裡拿錢出來買票」等語 云云。惟查： (一)證 人丙○○於95年6 月19日警詢時陳稱 ：「 (侯太太)於95 年6 月15日晚上20時許，在高雄縣鳳山 市○○路51巷19-1號福德宮前廣場 (高雄縣市交接處)， 說 出此次里長選舉簡名鴻有買票，且說本有親眼有看到，是一 位名為蔡玉蘭 (諧音)到 處在買票。」、「（侯太太說這些 話時）我有在場，乙○○在場。」等語；於同年7 月27日警 詢時陳稱：「 (我)於95 年6 月15日晚上20時許，我與乙○ ○到高雄縣鳳山市○○路51巷19-1號福德宮廣場前閒聊，見 到侯太太她向我說：我所支持的里長候選人簡名鴻有買票， 我向她說：你不要聽人家亂說，她又說：有親眼見到一名叫 蔡玉蘭的人從口袋內拿錢出來為簡名鴻買票，我聽完之後就 不再跟她談，就與乙○○離開。」、「警方提供住高雄市○ ○區○○里○○街皇家新都．．甲○○．．的口卡片影本， 就是我所說的侯太太。」、「當時 (在福德宮廣場前)侯 太 太正與人下棋，她是對我說 (那些話)， 但所有在場的人都 有聽到。」、「 (當時)我 與乙○○及侯太太外，另有六人 在場。」等語 (均見警詢筆錄)。 於檢察官95年10月23日偵 查中亦證述：「是 (有檢舉被告6 月15日在鳳山福德公廟說 買票的事)。 因為我跟乙○○在當天晚上8 點，在土地公廟
現場都有聽見，她還說她有親眼見到蔡玉蘭從她口袋拿錢出 來替簡名鴻買票。」、「現場還有其他人。有7 、8 個人在 現場，有的去拜拜，有的去取水，而且被告說話很大聲，大 家應該都聽得很清楚，我跟乙○○站在一起，所以聽得最清 楚。」等語 (見偵查卷第30、31頁)。 核與證人乙○○①於 95年6 月19日警詢時之陳述：「我只認識該對簡名鴻造謠及 說選舉買票的是一名女性，我並不知道是何姓名，也不知道 住何處，只因常有見面而認識。」、「 (該名女性)於95 年 6 月15日晚上20時許，在高雄縣鳳山市○○路51巷19-1號福 德宮前廣場 (高雄縣市交接處)， 說出此次里長選舉簡名鴻 有買票。」、「（該名女性說這些話時）我有在場及丙○○ 在場。」等語；②於95年7 月27日警詢時陳稱「 (我)於95 年6 月15日晚上20時許，我與丙○○到高雄縣鳳山市○○路 51巷19-1號福德宮廣場前閒聊，見到侯太太向丙○○說：你 所支持的里長候選人簡名鴻有買票，丙○○向她說：你不要 聽人家亂說，侯太太又說：有親眼見到一名叫蔡玉蘭的人從 口袋內拿錢出來為簡名鴻買票，我與丙○○聽完之後就不再 跟她談，就了離開。」、「據丙○○指認警方提供住高雄市 小港區○○里○○街皇家新都．．甲○○．．的口卡片影本 ，就是我所說的侯太太。」、「 (當時在福德宮廣場前)侯 太太是對丙○○說 (那些話)， 但所有在場的人都有聽到， 我也有聽到。」、「 (當時)共 有九人 (在場)， 我與丙○ ○及侯太太外，另有六人在場。」等語 (均見警詢筆錄)。 ③於檢察官95年10月23日偵查中之證述：「我有聽見(侯 太 太跟丙○○說里長選舉有買票的事)， 侯太太就是被告甲○ ○。」、「 (當時)一 共有8 個人，有人在拜拜，有人在取 水，但是我都不認識。」、「 (為何會聽見？)因為 我站在 丙○○的旁邊，被告說的又很大聲。」、「她 (即侯太太) 還說蔡玉蘭有拿錢買票。」等語 (見偵查卷第28、29頁)。 及於④本院96年2 月8 日審理時之證述：「被告就是侯太太 ，我不知道 (她的名字)， 我只知道她是侯太太。」、「95 年6 月15日里長選舉過後幾天，晚上八點左右，在福德宮廣 場前面，侯太太在跟丙○○聊天，我是在丙○○的旁邊而已 。」、「那個時候大概有8 個人在那邊，大多都是去那邊載 水或是拜拜。」、「我有聽到侯太太跟丙○○聊天的內容， 她說簡名鴻買票，侯太太是說她說她有看到蔡玉蘭在買票。 」、「她是對孫仔說的，她講話的音量很大聲，我站在旁邊 ，所以我有聽到。」等語 (見當日審判筆錄)相符 。本院審 酌證人丙○○、乙○○2 人之證述情節大致相符，且被告於 檢察官偵查中及本院審理時均表示證人丙○○、乙○○與其
素無怨仇 (見偵查卷第31頁，本院96年3 月29日審判筆錄) ，衡情證人丙○○、乙○○並無設詞誣陷之必要。被告空言 否認上開犯行，要無足採，其犯行洵堪認定。
二、按刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1 日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應 適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因 (如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷 (最高法院 85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年 第8次刑事庭會議決議參照)。茲比較新、舊法如下： ㈠被告行為時，刑法第310 條第1 項所定之法定本刑，其中關 於罰金之最低額度，依刑法第33條第5 款規定：罰金：一元 以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之 規定，折算為新臺幣後，為三元以上。而被告行為後，94年 1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行 之刑法第33條第5 款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百 元計算之。比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之刑 法第277 條第1 項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺 幣三元，而95年7 月1 日修正後之刑法第310 條第1 項之法 定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以修正前之 刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
㈡又按，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 此為刑法第2 條第1 項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範 目的在於避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時無法預 見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」 （釋字第103 號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照 ），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰 權規範內容利或不利」之變更（最高法院85年度台上字第10 5 號判決參照），始合其規範目的，且限於裁判時與行為時 所應適用之同一法律（條）之法定刑已有所變更之情形，若 非同一法律，且不影響刑罰權利或不利變更時，則僅生擇一 適用之問題，並無從輕原則之適用（最高法院89年度台上字 第1373號判決參照）。查被告行為時，刑法第277 條第1項 之法定本刑，其中關於罰金部分，依罰金罰鍰提高標準條例 第1 條前段規定，就其原定數額提高為10倍 (中華民國72 年7 月27日司法院、行政院令發布，並自72年8 月1 日起施
行：「依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例 (80年5 月6 日修 正名稱為罰金罰鍰提高標準條例)第1條前段及第3 條規定將 刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍)。 及依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元 之3 倍計算，換言之，被告行為時之刑法第310 條第1 項之 法定本刑，就罰金部分，經折算為新臺幣後，為原定罰金數 額之30倍；而被告行為後，依95年6 月14日公布之刑法施行 法第1 條之1 規定，中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 (第1 項)。94 年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30 倍。但自72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3 倍 (第2 項)。 查刑法第310 條第1 項自72年6 月26日至94年1 月7 日間並無修正，是依據前揭 刑法施行法第1 條之1 之規定，刑法第310 條第1 項之法定 本刑，自95年7 月1 日起，其罰金單位改為新臺幣，並就原 訂數額提高為30倍，與刑法施行法第1 條之1 修訂前之數額 並無不同。是刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單 位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額 度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無 利或不利變更，自不生新、舊法之比較問題。本院復審酌刑 法施行法第1 條之1 增訂之立法理由謂：「①依94年1 月7 日修正之刑法第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺 幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規 定修正，爰為第1 項規定。②刑法24年施行後，為解決國民 所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整 及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準條例 」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以 一銀元折算三元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑 法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提高倍 數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為30倍 或3 倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避 免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊， 於不變動罰金數額之前提下，爰為第2 項規定。」等語，顯 見立法者有意以刑法施行法第1 條之1 之規定取代，「罰金 罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例」之規定。是以，刑法施行法第1 條之1 公布施行之後 ，自應適用刑法施行法第1 條之1 規定，附此敘明。 ㈢又本件被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重
本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折 算1 日，易科罰金。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元 或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金 者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之 易科罰金折算標準，得以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下 折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行 前之規定，較有利於被告。
㈣綜合上述，就本案而言，比較新、舊法之結果，仍以被告行 為時之刑法規定較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項 前段規定，一體適用修正前之刑法第33條第5 項、第41條第 1項前段之規定。
三、查高雄縣鳳山市○○路51巷19-1號福德宮前廣場，為不特定 人所得出入之公共場所，被告甲○○在上址廣場內傳述足以 毀損告訴人簡名鴻名譽之事，核被告上開所為，係犯刑法第 310 條第1 項之誹謗罪。又公職人員選舉罷免法第92條之罪 ，係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、 演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾 或他人，為其成立要件。該罪之構成要件既明示「意圖使候 選人當選或不當選」之主觀要件，其前提當然以行為人「以 文字、圖畫、錄音、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事 」之行為時，在選舉投票之前為之，苟該次選舉已完成投票 ，競選行為既已結束，即難認行為人有何「使候選人當選或 不當選之意圖」，自難以該罪相繩。查本件被告傳述上開不 實言語之時間為95年6 月15日，而該屆里長選舉係於95年6 月10日投票，此有臺灣高雄地方法院檢察署96年1 月16日雄 檢博棋96蒞541 字第0123 31 號函檢送之95年高雄市里長選 舉當選人政黨佔有比例統計表1 份在卷可稽。揆諸首揭說明 ，被告所為即與公職人員選舉罷免法第92條之構成要件有間 ，難以該罪相繩。惟因公職人員選舉罷免法第92條為刑法第 310 條第1 項之特別規定，爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
四、原審認被告罪刑明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟原審 認被告所為構成公職人員選舉罷免法第92條之罪，尚有未洽 。被告以其並無在上開時、地傳述前揭不實言語為由，提起 上訴，為無理由，惟原審判決既有上開瑕疵之處，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告傳述未經證實之內容對於告訴 人簡名鴻名譽之影響，對告訴人造成之損害非小，且被告犯 罪後矢口否認犯行，態度欠佳，及考量被告之品行、智識程 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法2 條第1 項前段、第310 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 王啟明
法 官 謝梨敏
法 官 陳建和
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 書記官 林姵妤