臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第1461號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第7016
號中華民國95年11月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
95年度偵字第16599 號），提起上訴，本院管轄之第2 審合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案天九牌壹副、骰子貳盒，均沒收之。
事 實
一、丁○○基於賭博之犯意，於民國95年6 月16日下午1 時許， 至戊○○（移台灣台南地方法院併案審理）承租位於高雄縣 阿蓮鄉中路村二仁溪旁某果園工寮（地號高雄縣阿蓮鄉○路 村○路段0730─0000號）之公眾得出入之場所，以天九牌賭 博財物。其賭博方法為：由戊○○或賭客輪流做莊，每次4 人各持4 張牌、1 人做莊，莊家以1 比1 之賠率，以比點數 大小決定輸贏方式賭博財物。其他在場之不特定賭客則可任 選莊家以外之3 家持牌者押注。嗣於同日下午2 時許，共有 賭客蔡秀娥、蔡月秀、何林美麗（以上3 人另移台灣台南地 方法院併案審理）及林燕、陳方春月、陳蔡春梅、陳吳桂麗 、龐黃瓊玉、謝錦富、劉武雄、劉翊琪、楊桂枝、陳麗琴、 黃方秀娥、吳照、潘麗鴻、侯淑燕、甲○○、鐘進成、黃靜 慧、李鄧秀員、蘇盈亮（以上19人經台灣高雄地方法院檢察 署職權不起訴處分）、李阿足（另移本院併案審理），亦在 上開場所參與賭博時，為警當場查獲，並扣得戊○○所有賭 博器具天九牌1 副、骰子2 盒。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人戊○○、甲○○於警詢中所為之陳述，依首揭法條規 定，原則上即無證據能力。此部份復為被告於本院準備程序 中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為 證據之例外情形，是證人上開證述依法即無證據能力，合先 敘明。
㈡高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份， 雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，原則 上無證據能力。惟因被告於審判程序同意採為證據，本院復 審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具 有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈢再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據所為之規範。卷附上開賭場遭警破獲時，所攝現場 相片11張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實 且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於上開時間，在公眾得出入之賭場遭查獲 之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：因綽號「昌仔」 男子參與伊所召集的合會，該合會由綽號「黑松」男子標得 會款後，伊遍尋不著「昌仔」繳交會錢，因「昌仔」曾提及 平時會至前開賭場賭博財物，始會至該處找尋「昌仔」收會 錢欲交予「黑松」，未有參與賭博之情云云。經查： ㈠上揭證人戊○○承租位於高雄縣阿蓮鄉中路村二仁溪旁果園 工寮，充作賭場供不特定人出入該處，並以前述方式賭博財 物，嗣於95年6 月16日遭警查獲之事實，業據證人戊○○到 庭證述明確，核與證人即查獲該賭場之員警乙○○證述查獲 賭場經過相符，並有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份及查獲現場照片11張附卷可稽，復有賭具 天九牌1 副、骰子2 盒、橡皮筋1包 、夾子1 包等物扣案足 佐。
㈡被告辯稱其至賭場欲向「昌仔」男子收取會錢，交予綽號「 黑松」友人云云，固提出會單1 紙在卷可參（見偵查卷第99 頁），因該會單記載有參與合會者之綽號及個人電話，本院 依此查得會單所載「黑松」、「昌仔」之電話，分係丙○○ 、庚○○持有，經傳訊其等到庭，僅證人丙○○到庭證稱： 我確有參加被告召集1 萬元的合會，共跟了2 會，會員連同 會首共有12會，會款每月一萬元，之前已標下1 會，剩下1 會係95年6 月份之尾會標得，得標會款共有11萬元，我於95 年6 月14日向他催討會款，他說要向別人收款給我，但迄今 均未將會錢給我等語明確（見本院卷第48頁），核證人丙○ ○所述合會會期、會員人數、會款金額，均與被告提出會單 所載內容相符，被告確有召集上開合會，且95年6 月份之尾 會係由綽號「黑松」之丙○○得標等情，足堪認定。
㈢惟因本件賭場地點位在高雄縣阿蓮鄉中路村二仁溪旁果園工 寮內，並無特定之門牌號碼，旁人若未經特別告知，難認可 輕易尋得該處，而被告係在台南仁德交流道搭乘賭場提供專 車前往上開賭場等情，亦據其自承在卷明確（見警詢卷第 133 頁），是該「昌仔」男子縱曾向被告提及會在上開賭場 出入，惟此閒聊之談，衡情尚不致將如何前往賭場之方法均 詳細告知，則被告如何知悉可搭乘專車前往賭場，已非無疑 。參以被告如係向「昌仔」男子收取會錢始前往賭場，自屬 對其有利事項，理應於第一時間向員警告知，惟其於警詢時 ，針對員警詢問：你當時在現場做何事？僅答稱自己未參與 賭博，並未詳述欲至賭場找尋昌仔收取會錢之情，可參其警 詢筆錄自明（見警詢卷第133 頁），更令人質疑被告至賭場 目的，如否如其所辯係為收取會錢。此外，本件員警由被告 處扣得之10萬元，每1 萬元即以橡皮圈綑綁，共計10捆，而 此綑綁現金之方式，通常係一般賭徒賭博時之捆錢方法等情 ，分據證人即查獲本件員警乙○○、賭場主持人戊○○到庭 證述明確（見本院卷第50頁、第60頁），而證人即參與被告 合會之丙○○尚到庭證稱：被告召集之合會，我曾標得一會 ，該時被告係直接10萬元1 捆拿給我等語（見本院卷第48頁 ）。從而，被告至賭場所攜之10萬元或許真係其所收取之會 款，惟由其遭查獲時綑綁該現鈔之方式與一般賭客相符，且 證人丙○○證稱被告未曾以前述綑綁現鈔之方式交付會錢等 情，足認被告嗣仍有持該會款賭博之意。復佐以本件員警至 賭場查緝時，在場賭客一哄而散，被告係逃至賭場外之山坡 遭查獲之事實，據證人即在場賭客甲○○及員警乙○○證述 明確（見本院卷第45頁、60頁），益徵被告確有在場參與賭 博，否則尚不致見警查緝即向外逃竄。綜上，被告辯稱至賭 場係欲找尋「昌仔」收取會錢所云，尚非可採。本件被告確 有至公眾得出入之場所賭博財物等情，事證明確，堪已認定 。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。核被告所為係犯刑法第266 條第1 項前 段之賭博罪。被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正公布 施行，而修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣 1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑 之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，而在修法後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定， 修正後之規定較不利於行為人，是若行為人所犯罪行之法定
刑有罰金刑者，即應依刑法第2 條第1 項前段規定，依行為 人行為時即修正前之規定處斷。本件被告所犯係刑法第266 條第1 項前段之罪，其法定刑為罰金刑，揆諸上開說明，自 應適用修正前之刑法第33條第5 款規定，定其罰金刑之最低 度刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原 審針對本件查獲當場賭博之器具天九牌1 付、骰子2 盒，未 依法宣告沒收，已有違誤。另於被告處扣得之現款10萬元， 非係自賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，原審依刑法第266 條 第2 項諭知沒收，亦有未恰（理由均詳如後述）。是被告上 訴意旨，否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，然原判 決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判之。爰審酌刑法 賭博罪章，對於違犯者予以刑罰評價，無非係以賭博乃憑偶 然之事實，互爭勝負，以決定財物之得喪，足以啟僥倖之心 ，使人沈迷忘返，非僅廢時失業，抑且助長投機之風，有礙 健全社會生活及治安秩序之處，不言可喻，被告為圖一時貪 念，參與賭博，影響社會風氣，犯後復矢口否認犯行，態度 顯然不佳，惟念其未有任何前科紀錄，有台灣高等法院被告 前案紀錄表1 紙在卷可參，素行尚佳等一切情狀，量處如主 文所示之刑，又95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第 3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千 元折算1 日。」而修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易 服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。」，且依修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為 100 倍折算1 日，是修正前之易服勞役折算標準，以銀元 100 、20 0、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新 臺幣300 、600 、900 元折算1 日。經比較修正前、後之易 服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告等人，則 應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正後刑法第42條第3 項 前段規定，綜合考量被告教育程度、家庭狀況及上開犯罪情 節等相關情狀，定其易科罰金之折算標準（易服勞役之易刑 處分，係於量刑後始應決定之事項，尚無從與量刑前所應適 用之法律一併綜合比較）。
四、扣案天九牌1 付、骰子2 盒，為當場賭博之器具，業據證人 即上開賭場主持人戊○○證述明確，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收；本件所扣10萬 元現金，係被告逃離賭場後，由其隨身所攜皮包內查獲一節 ，據員警乙○○到庭證述明確（見本院卷第60頁），足認該 現金非係自賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，自不得依刑法第 266 條第2 項諭知沒收。至證人戊○○雖曾於警詢中證稱於
被告處扣得之現金係賭場用的賭金等語（見警詢卷第19頁） ，惟因其嗣後到庭改稱：當時警方是問我賭金是否通常以1 萬元以橡皮筋捆起來做記號，我回答說正確，不知警方嗣後 如何記載等語（見本院卷第50頁），本院復斟酌被告與戊○ ○到庭均稱不認識對方，則該賭場賭資自無任意由被告持有 之理，足認證人戊○○於審理中所言為正確。該自被告處所 扣現金10萬元，應屬其本人所有，難認係賭場之賭資。另本 院雖認該於被告處查獲之現金10萬元，應為其用以賭博之財 物，惟因金錢本身即為賭博之標的，尚非供犯賭博罪所用或 犯罪預備之物，參以檢察官並未舉證證明該現金係被告參與 賭博贏得之財物，亦難認屬犯罪所得之物，自不得依刑法第 38條規定宣告沒收。至本件於賭場另扣得之橡皮筋1 包、夾 子1 個，因非當場賭博之器具，且與被告賭博犯行無關，亦 難認屬被告所有，自無庸對之宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第266 條第1 項前段、第2 項，第42條第3 項，刑法施行法第1 之1 條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日 書記官 王壹理附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。